Yolanda Sánchez-Urán Azaña
El pasado 13 de diciembre de 2016 la Comisión Europea presentó la propuesta de Reglamento por el que se modifican, entre otros, el Reglamento CE núm.883/2004. No es ocasión ésta para analizar con detenimiento los cuatro ámbitos de coordinación en los que es necesario mejorar (se dice también modernizar ) el Derecho de la UE en esta materia como parte del Paquete de movilidad “laboral” 2016 de la Comisión. De los cuatro ámbitos (acceso de los ciudadanos que no ejercen una actividad económica a las prestaciones sociales; prestaciones por cuidados de larga duración; prestaciones por desempleo; y prestaciones familiares), prestamos especial atención ahora al primero con la finalidad de explicar los antecedentes, revisar la propuesta y, en su caso, valorar su alcance.
En cuanto a los antecedentes, la propuesta se enmarca en el denominado estatuto de Ciudadanía de la Unión y en una de sus vertientes, en concreto, la de libertad de circulación y de residencia; y la distinción que aún hoy contempla el Derecho de la UE entre ciudadanos comunitarios que hacen uso de ese derecho, a saber, por un lado los ciudadanos económicamente activos y por otro los económicamente inactivos con fundamento, se expresa, en el carácter limitado (o, de otra forma expresado, no absoluto) del principio de igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad.
En efecto, atendiendo a dicho principio, enunciado en el TFUE (art.18), se ha venido planteado recurrentemente la cuestión relativa a la extensión y alcance de los derechos de protección social que los ciudadanos comunitarios que se trasladan a un Estado miembro distinto del de su nacionalidad pueden solicitar en el Estado de acogida, cuando éste pudiera tener previstas prestaciones de subsistencia (también denominadas asistenciales, basadas en la demostración de un estado de necesidad del sujeto que las solicita en el Estado en que se encuentra) para sus nacionales. La cuestión no es solo jurídica, sino también política, social y económica. Desde la perspectiva jurídica y ante la ausencia de regulación clara y precisa en el acervo comunitario (en el que confluyen normas sobre ciudadanía y normas sobre coordinación en materia de Seguridad Social), el TJUE a través de cuestiones prejudiciales o recursos por incumplimiento ha debido resolver si y hasta dónde los Estados Miembros de acogida (especialmente aquellos con un sistema de protección social avanzado y extenso en su dimensión objetiva y subjetiva) debían otorgar también esas prestaciones a los ciudadanos comunitarios no activos que hacen uso de su libertad de circulación y recalan en un país diferente al de su nacionalidad. En el contexto político es evidente que los Estados Miembros se encontraban y encuentran divididos y, en consecuencia, sin consenso entre los que pueden considerarse que son Estados de Acogida y los que son Estados de origen.
En el ámbito del Derecho de la UE se aprecia una divergencia evidente entre las normas aplicables. Por un lado, en lo que atañe a las normas de Derecho Derivado de libre circulación y a las limitaciones que encierra la Directiva sobre “ciudadanía” (Directiva 2004/38, de 29 de abri), que apuesta por un modelo gradual de igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad; categoriza a los ciudadanos comunitarios migrantes, distinguiendo entre los económicamente activos y los económicamente inactivos, introduciendo al respecto un criterio, el de “solvencia económica” o no dependencia económica de éstos, del que deriva una zona gris de precario estatuto de residente; y maneja un término “asistencia social” en la delimitación del ámbito de protección de subsistencia a efectos de libre circulación que no se define de forma precisa. Por otro, en lo que respecta a las normas de Derecho Derivado sobre coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, se aprecia una progresiva “deslaboralización” del Reglamento 883/2004, optando por el concepto de “asegurado social”; se adopta un modelo de residencia habitual o de hecho en el Estado Miembro para solicitar prestaciones sociales de subsistencia; se introduce un concepto, el de prestaciones económicas especiales no contributivas que difiere, al menos en apariencia, del de asistencia social, puesto que ésta queda al margen del ámbito material de aplicación de las normas comunitarias sobre coordinación de la protección social, en los términos que indica el Reglamento 883/2004.
Surgió pronto, como decíamos, la controversia sobre si los Estados Miembros debían reconocer a ciudadanos comunitarios inactivos residentes en un Estado de acogida su derecho a prestaciones asistenciales en el sentido del Derecho de la UE sobre “ciudadanía” o su condición de asegurado social con derecho a las prestaciones sociales de subsistencia contempladas en el campo de aplicación material del Reglamento 883/2004 (art.70 y Anexo X) o incluso excluidas (como las prestaciones sanitarias universales, art.3º.5.a). Es cierto que frente a la jurisprudencia extensiva del TJUE tras la entrada en vigor de la Directiva 2004/38, en los últimos años se aprecia cómo el Tribunal deriva hacia una interpretación mucho más restrictiva, de modo que se tensiona la relación entre instituciones de la UE, en particular entre el TJUE y la Comisión Europea, que había ejercitado el art.258 TFUE contra España e interpuesto recurso por incumplimiento contra Reino Unido (STJUE de 14 de junio de 2016, C-308/14). Recuérdense a estos efectos, los Asuntos Brey (STJUE de 19 de septiembre de 2013, C-140/112); Dano (STJUE 11 de noviembre de 2014, C-333/13); Alimanovic (STJUE 15 de septiembre de 2015, C-67/14); García Nieto (STJUE C-299/14).
Con este bagaje, la modificación del Derecho de la UE que ahora se afronta no afecta a las normas sobre libre circulación, en particular, a la Directiva 2004/38, sino a la norma de coordinación de Seguridad Social atrayendo hacia ésta, con una importante modificación, la que se puede calificar como interpretación restrictiva por el TJUE. De las opciones legislativas que se barajaban en el seno de la Comisión Europea, se adopta en la propuesta final la intermedia (frente a las dos extremas), consistente en incluir en el Reglamento de Coordinación las limitaciones al derecho a las prestaciones sociales de los ciudadanos comunitarios móviles inactivos según derivan del Derecho de la UE sobre ciudadanía y refleja la última jurisprudencia del TJUE. Lo que quiere decir que se mantiene deslaboralizado, aunque limitado, el concepto de asegurado social porque en éste no cabe entender incluido al ciudadano comunitario migrante y residente de hecho en un Estado Miembro de acogida.
El pasado 13 de diciembre de 2016 la Comisión Europea presentó la propuesta de Reglamento por el que se modifican, entre otros, el Reglamento CE núm.883/2004. No es ocasión ésta para analizar con detenimiento los cuatro ámbitos de coordinación en los que es necesario mejorar (se dice también modernizar ) el Derecho de la UE en esta materia como parte del Paquete de movilidad “laboral” 2016 de la Comisión. De los cuatro ámbitos (acceso de los ciudadanos que no ejercen una actividad económica a las prestaciones sociales; prestaciones por cuidados de larga duración; prestaciones por desempleo; y prestaciones familiares), prestamos especial atención ahora al primero con la finalidad de explicar los antecedentes, revisar la propuesta y, en su caso, valorar su alcance.
En cuanto a los antecedentes, la propuesta se enmarca en el denominado estatuto de Ciudadanía de la Unión y en una de sus vertientes, en concreto, la de libertad de circulación y de residencia; y la distinción que aún hoy contempla el Derecho de la UE entre ciudadanos comunitarios que hacen uso de ese derecho, a saber, por un lado los ciudadanos económicamente activos y por otro los económicamente inactivos con fundamento, se expresa, en el carácter limitado (o, de otra forma expresado, no absoluto) del principio de igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad.
En efecto, atendiendo a dicho principio, enunciado en el TFUE (art.18), se ha venido planteado recurrentemente la cuestión relativa a la extensión y alcance de los derechos de protección social que los ciudadanos comunitarios que se trasladan a un Estado miembro distinto del de su nacionalidad pueden solicitar en el Estado de acogida, cuando éste pudiera tener previstas prestaciones de subsistencia (también denominadas asistenciales, basadas en la demostración de un estado de necesidad del sujeto que las solicita en el Estado en que se encuentra) para sus nacionales. La cuestión no es solo jurídica, sino también política, social y económica. Desde la perspectiva jurídica y ante la ausencia de regulación clara y precisa en el acervo comunitario (en el que confluyen normas sobre ciudadanía y normas sobre coordinación en materia de Seguridad Social), el TJUE a través de cuestiones prejudiciales o recursos por incumplimiento ha debido resolver si y hasta dónde los Estados Miembros de acogida (especialmente aquellos con un sistema de protección social avanzado y extenso en su dimensión objetiva y subjetiva) debían otorgar también esas prestaciones a los ciudadanos comunitarios no activos que hacen uso de su libertad de circulación y recalan en un país diferente al de su nacionalidad. En el contexto político es evidente que los Estados Miembros se encontraban y encuentran divididos y, en consecuencia, sin consenso entre los que pueden considerarse que son Estados de Acogida y los que son Estados de origen.
En el ámbito del Derecho de la UE se aprecia una divergencia evidente entre las normas aplicables. Por un lado, en lo que atañe a las normas de Derecho Derivado de libre circulación y a las limitaciones que encierra la Directiva sobre “ciudadanía” (Directiva 2004/38, de 29 de abri), que apuesta por un modelo gradual de igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad; categoriza a los ciudadanos comunitarios migrantes, distinguiendo entre los económicamente activos y los económicamente inactivos, introduciendo al respecto un criterio, el de “solvencia económica” o no dependencia económica de éstos, del que deriva una zona gris de precario estatuto de residente; y maneja un término “asistencia social” en la delimitación del ámbito de protección de subsistencia a efectos de libre circulación que no se define de forma precisa. Por otro, en lo que respecta a las normas de Derecho Derivado sobre coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, se aprecia una progresiva “deslaboralización” del Reglamento 883/2004, optando por el concepto de “asegurado social”; se adopta un modelo de residencia habitual o de hecho en el Estado Miembro para solicitar prestaciones sociales de subsistencia; se introduce un concepto, el de prestaciones económicas especiales no contributivas que difiere, al menos en apariencia, del de asistencia social, puesto que ésta queda al margen del ámbito material de aplicación de las normas comunitarias sobre coordinación de la protección social, en los términos que indica el Reglamento 883/2004.
Surgió pronto, como decíamos, la controversia sobre si los Estados Miembros debían reconocer a ciudadanos comunitarios inactivos residentes en un Estado de acogida su derecho a prestaciones asistenciales en el sentido del Derecho de la UE sobre “ciudadanía” o su condición de asegurado social con derecho a las prestaciones sociales de subsistencia contempladas en el campo de aplicación material del Reglamento 883/2004 (art.70 y Anexo X) o incluso excluidas (como las prestaciones sanitarias universales, art.3º.5.a). Es cierto que frente a la jurisprudencia extensiva del TJUE tras la entrada en vigor de la Directiva 2004/38, en los últimos años se aprecia cómo el Tribunal deriva hacia una interpretación mucho más restrictiva, de modo que se tensiona la relación entre instituciones de la UE, en particular entre el TJUE y la Comisión Europea, que había ejercitado el art.258 TFUE contra España e interpuesto recurso por incumplimiento contra Reino Unido (STJUE de 14 de junio de 2016, C-308/14). Recuérdense a estos efectos, los Asuntos Brey (STJUE de 19 de septiembre de 2013, C-140/112); Dano (STJUE 11 de noviembre de 2014, C-333/13); Alimanovic (STJUE 15 de septiembre de 2015, C-67/14); García Nieto (STJUE C-299/14).
Con este bagaje, la modificación del Derecho de la UE que ahora se afronta no afecta a las normas sobre libre circulación, en particular, a la Directiva 2004/38, sino a la norma de coordinación de Seguridad Social atrayendo hacia ésta, con una importante modificación, la que se puede calificar como interpretación restrictiva por el TJUE. De las opciones legislativas que se barajaban en el seno de la Comisión Europea, se adopta en la propuesta final la intermedia (frente a las dos extremas), consistente en incluir en el Reglamento de Coordinación las limitaciones al derecho a las prestaciones sociales de los ciudadanos comunitarios móviles inactivos según derivan del Derecho de la UE sobre ciudadanía y refleja la última jurisprudencia del TJUE. Lo que quiere decir que se mantiene deslaboralizado, aunque limitado, el concepto de asegurado social porque en éste no cabe entender incluido al ciudadano comunitario migrante y residente de hecho en un Estado Miembro de acogida.
Dicho
de otra forma, se reconoce, es cierto, en la propuesta de regulación del
Reglamento 883/2004 el derecho a la libre circulación que tienen los ciudadanos
de la UE en virtud del Derecho de la UE (reproduciendo a estos efectos el tenor
literal del art.21 TFUE), pero se admite expresamente que es condicionado y, en
concreto, sometido a las limitaciones contempladas en la Directiva 2004/38, tal y como deriva de
la reciente jurisprudencia del TJUE, a
cuyo tenor los Estados Miembros pueden supeditar el derecho a las prestaciones
de seguridad social (entre ellas, recuérdese, las prestaciones especiales
económicas no contributivas) a un derecho de residencia legal a tenor de
laDirectiva 2004/38. Y se propone modificar el art.4º del Reglamento especificando que: 1) el
principio de igualdad de trato por razón
de nacionalidad permite que el Estado miembro de acogida exija “residencia
legal” al ciudadano comunitario migrante económicamente inactivo para acceder a
sus prestaciones de seguridad social (contributiva o no contributiva). 2) que el
concepto de residencia legal es un
concepto autónomo e independiente del que, al efecto, pudiera definir la
legislación nacional de cada uno de los Estados miembros; el concepto se
“comunitariza” y se apoya en el que deriva de la Directiva sobre Ciudadanía, que vincula esa residencia legal al concepto
de trabajador y “asimilado” o ampliado en base al concepto legal de vinculación
económica del sujeto con el Estado de acogida ex art. 7º de la citada Directiva
(que lista los supuestos en los que el Derecho de la UE de ciudadanía mantiene
el estatuto de trabajador a estos efectos, entre los que se encuentran los
desempleados o parados involuntarios con los límites o restricciones establecidas
en el citado preceto).
Ante la cuestión, ¿qué ocurre con los demandantes de empleo en el Estado de Acogida que no pueden demostrar que hayan tenido vínculo previo económico directo e inmediato con el Estado de Acogida?. ¿Tienen derecho de residencia legal a estos efectos, su derecho a la libre circulación es asimilado al que deriva de la condición de potencial trabajador?. En este sentido, y si la propuesta de modificación del Reglamento 883/2004 se mantiene en los términos establecidos por la Comisión Europea durante su tramitación parlamentaria anunciada para este segundo trimestre final del año, se opta por un concepto de residencia legal a estos efectos más extensa que la que deriva de la Directiva sobre ciudadanía porque, según se explica por la Comisión, ciudadano que no ejerza una actividad económica debe distinguirse claramente de un solicitante de empleo que ha ejercido la movilidad y que, con arreglo al art.45 TFUE, tiene derecho de residencia en el país de acogida mientras busca trabajo en él. Lo que quiere decir que, a efectos de prestaciones del Reglamento de Seguridad Social (desechando la interpretación restrictiva del TJUE en el Asunto Alimanovic y confirmando la que venía siendo posición del Tribunal anterior a esa sentencia basada en el derecho de residencia para los demandantes de empleo derivado del art.45 TFUE) - y por tanto también para las prestaciones especiales económicas no contributivas (que son de Seguridad Social y no de asistencia social)- podrá acceder a las mismas el solicitante de empleo, el demandante de empleo. Aunque éste no tenga derecho a “asistencia social” a tenor de la Directiva sobre ciudadanía.
Se advierte por tanto como el equilibrio entre diferentes posiciones de los Estados Miembros se traspasa a la Comisión Europea, que intenta acoplar los intereses nacionales, divergentes, entre Estados Miembros, según sean los habituales de acogida o los habituales de origen. Es cierto que se opta con carácter general por aceptar un modelo de integración o vinculación económica o un derecho de residencia “económica”, pero también que, primero, el concepto de trabajador a efectos comunitarios de libre circulación lo es en sentido amplio o extensivo, orientado hacia la existencia de un vínculo económico real y efectivo, directo e inmediato, con el Estado de acogida, sin aceptar ahora (tal y como proponía Reino Unido allá por febrero de 2016) ninguna restricción en su acceso a las prestaciones no contributivas vinculadas al ejercicio de una actividad profesional; segundo, que se amplía el concepto de trabajador a estos efectos a supuestos asimilados conforme a la Directiva 2004/38; tercero, que los demandantes de empleo en el Estado de acogida mantienen un derecho a las prestaciones sociales de subsistencia con finalidad de inserción en el mercado de trabajo porque su derecho deriva del art.45 TFUE. Otra cosa bien distinta es que los Estados Miembros de acogida fijen un límite temporal (razonable) a la residencia de estos comunitarios en búsqueda de empleo, ya que las normas comunitarias no lo establece y tampoco lo prohíbe.
No hay, en fin, un derecho “comunitario” prestacional, como derecho universal de ciudadanía, igual para todos porque tampoco hay un derecho pleno, universal, como derecho inherente a la condición humana, a la ciudadanía europea, a sus derechos derivados, entre ellos, el de residencia. Sin que haya una equiparación jurídica plena de esos derechos con los derechos y libertades fundamentales proclamados en la CDFUE. Atentos tendremos que estar a la tramitación de la propuesta en el Parlamento Europeo y, en caso, de que se acepte en los términos adoptados por la Comisión Europea, si los Estados Miembros procederán a restringir sus prestaciones especiales no contributivas, eliminando del listado del Anexo X muchas de las que pudieran tener connotaciones de inserción profesional o de facilitación del acceso al mercado de trabajo.
Ante la cuestión, ¿qué ocurre con los demandantes de empleo en el Estado de Acogida que no pueden demostrar que hayan tenido vínculo previo económico directo e inmediato con el Estado de Acogida?. ¿Tienen derecho de residencia legal a estos efectos, su derecho a la libre circulación es asimilado al que deriva de la condición de potencial trabajador?. En este sentido, y si la propuesta de modificación del Reglamento 883/2004 se mantiene en los términos establecidos por la Comisión Europea durante su tramitación parlamentaria anunciada para este segundo trimestre final del año, se opta por un concepto de residencia legal a estos efectos más extensa que la que deriva de la Directiva sobre ciudadanía porque, según se explica por la Comisión, ciudadano que no ejerza una actividad económica debe distinguirse claramente de un solicitante de empleo que ha ejercido la movilidad y que, con arreglo al art.45 TFUE, tiene derecho de residencia en el país de acogida mientras busca trabajo en él. Lo que quiere decir que, a efectos de prestaciones del Reglamento de Seguridad Social (desechando la interpretación restrictiva del TJUE en el Asunto Alimanovic y confirmando la que venía siendo posición del Tribunal anterior a esa sentencia basada en el derecho de residencia para los demandantes de empleo derivado del art.45 TFUE) - y por tanto también para las prestaciones especiales económicas no contributivas (que son de Seguridad Social y no de asistencia social)- podrá acceder a las mismas el solicitante de empleo, el demandante de empleo. Aunque éste no tenga derecho a “asistencia social” a tenor de la Directiva sobre ciudadanía.
Se advierte por tanto como el equilibrio entre diferentes posiciones de los Estados Miembros se traspasa a la Comisión Europea, que intenta acoplar los intereses nacionales, divergentes, entre Estados Miembros, según sean los habituales de acogida o los habituales de origen. Es cierto que se opta con carácter general por aceptar un modelo de integración o vinculación económica o un derecho de residencia “económica”, pero también que, primero, el concepto de trabajador a efectos comunitarios de libre circulación lo es en sentido amplio o extensivo, orientado hacia la existencia de un vínculo económico real y efectivo, directo e inmediato, con el Estado de acogida, sin aceptar ahora (tal y como proponía Reino Unido allá por febrero de 2016) ninguna restricción en su acceso a las prestaciones no contributivas vinculadas al ejercicio de una actividad profesional; segundo, que se amplía el concepto de trabajador a estos efectos a supuestos asimilados conforme a la Directiva 2004/38; tercero, que los demandantes de empleo en el Estado de acogida mantienen un derecho a las prestaciones sociales de subsistencia con finalidad de inserción en el mercado de trabajo porque su derecho deriva del art.45 TFUE. Otra cosa bien distinta es que los Estados Miembros de acogida fijen un límite temporal (razonable) a la residencia de estos comunitarios en búsqueda de empleo, ya que las normas comunitarias no lo establece y tampoco lo prohíbe.
No hay, en fin, un derecho “comunitario” prestacional, como derecho universal de ciudadanía, igual para todos porque tampoco hay un derecho pleno, universal, como derecho inherente a la condición humana, a la ciudadanía europea, a sus derechos derivados, entre ellos, el de residencia. Sin que haya una equiparación jurídica plena de esos derechos con los derechos y libertades fundamentales proclamados en la CDFUE. Atentos tendremos que estar a la tramitación de la propuesta en el Parlamento Europeo y, en caso, de que se acepte en los términos adoptados por la Comisión Europea, si los Estados Miembros procederán a restringir sus prestaciones especiales no contributivas, eliminando del listado del Anexo X muchas de las que pudieran tener connotaciones de inserción profesional o de facilitación del acceso al mercado de trabajo.
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