jueves, 31 de enero de 2019

§ 108. Situación jurídica del trabajo en plataformas. Tres casos últimos en diferentes Tribunales de países europeos.

Mª Yolanda Sánchez-Urán Azaña
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UCM

El debate sobre la prestación de servicios en las plataformas digitales que utilizan el trabajo de una persona física para responder a la demanda por usuarios y empresas de servicios off line, tradicionales, sigue abierto en todos los países que integran el mercado común europeo. 
Esta cuestión trasciende a los ordenamientos jurídicos nacionales y desde hace tiempo se ha instalado en la UE, de modo que en la actualidad hay planteamientos tendentes a orientar a las instituciones comunitarias para que se adopte un concepto general, autónomo y comunitario de “trabajador”, aprovechando de este modo la tendencia expansiva, aunque limitada,  de la jurisprudencia del TJUE,  que a lo largo de estos años, tanto en la aplicación de la libertad de circulación como en la interpretación y aplicación del derecho derivado en materia social, ha asumido un concepto de trabajador (worker) más amplio que el de trabajador asalariado (employee). Recuérdese que el TJUE  lo define como “la persona física  que durante un determinado período de tiempo presta servicios, a cambio de una remuneración, para o bajo la dirección de otra persona”. 
Hasta la fecha no se ha adoptado ninguna solución legal en el contexto de la UE, y en la actualidad se está debatiendo la Directiva sobre condiciones laborales  (“working conditions”) transparentes y previsibles en la UE,  que  cuenta ya con el Informe aprobado por el Parlamento Europeo el pasado  15 de noviembre de 2018 en el que se introducen enmiendas al texto presentado por la Comisión. Se busca, de este modo, acercar las posiciones diversas planteadas en cuanto al ámbito competencial propio para los Estados  (a los que se reconoce expresamente el derecho a definir quién es un trabajador a efectos de la legislación y las prácticas nacionales) y la garantía de los criterios establecidos por el TJUE para determinar el estatus de trabajador que permiten una aplicación uniforme del ámbito personal de la citada  Directiva. Mencionándose específicamente a  “los trabajadores de las plataformas en línea”, pero indicando que solo se entenderá que cumplen aquellos criterios cuando “entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva”. Circunloquio que se entiende cuando se define este ámbito asumiendo restrictivamente el concepto de trabajador comunitario ideado por el TJUE porque de forma expresa se incluye el criterio de  “dependencia o de subordinación entre ambas” partes y se declaran  excluidos los trabajadores por cuenta propia.
         En el Informe del Parlamento se incorporan dos aspectos que, en gran medida, recuerdan los  casos y soluciones judiciales contradictorias en muchos de los países de la Unión Europea en torno al supuesto del trabajo en plataformas digitales y su calificación jurídica. En efecto, el Parlamento propone introducir dos nuevos preceptos,  uno, el art.14 bis (con la rúbrica  “Primacía de los hechos”), y que dispone que “La determinación de la existencia de una relación laboral (employment relationshipen el texto en inglés) se guiará por los hechos relativos a la ejecución real del trabajo y no por el modo en que las partes describen la relación”.  Otro, el art.17 bis, que expresa que “La carga de la prueba de la ausencia de una relación laboral recaerá en la persona física o jurídica que se identifique como empleador”.
En este contexto,  al que se puede añadir el global  del que da cuenta el Documento aprobado por la OIT “trabajar para un futuro prometedor” en el que se insta a “un sistema de gobernanza internacional de las plataformas digitales del trabajo que exija a estas plataformas (y a sus clientes) que respeten determinados derechos y protecciones mínimas”,  analicemos brevemente la respuesta de los jueces y tribunales en algunos de los países europeos a la relación de trabajo en plataformas digitales. Contemplada, hasta la fecha, como una  zona gris en la delimitación entre trabajador asalariado, típico o común,  y trabajador por cuenta propia o autónomo,  también típico o común.
 La judicialización del problema plantea retos para jueces y tribunales, que no están al margen del nuevo contexto socio-económico y en algún caso aprecian que los esquemas conceptuales tradicionales pudieran no resultar adecuados para dar una respuesta cabal a determinados tipos de trabajo en plataformas,  aunque han debido aplicarlos para resolver el conflicto concreto planteado. El debate en torno a los elementos o rasgos que definen la prestación de servicios asalariada, y en particular la dependencia/subordinación personal -derivada del factor principal del control (digital) de la prestación de servicios-, no se ha resuelto de una forma unívoca. El problema “calificativo” de la relación jurídica no  ha obtenido una respuesta exactamente coincidente. La dicotomía entre “el blanco y el negro”, el “todo o nada”, representada aquí por la tradicional distinción binaria entre trabajador por cuenta ajena o asalariado (employee) y trabajador por cuenta propia (self-employed), se ha planteado en los asuntos conflictivos y se ha resuelto judicialmente  acorde al caso concreto planteado; aplicando al supuesto analizado el test de indicios que permitiera aflorar los rasgos caracterizadores básicos de la relación de trabajo o contrato de trabajo. En especial, el rasgo de la dependencia, entendida en sentido estricto como subordinación personal, basada en el control, dirección y poder sancionador de quien recibe la prestación de servicios (en los casos analizados la Plataforma Digital). Sin olvidar que en algún país, especialmente UK, se ha creado la figura del “worker” para quien sin contrato de trabajo en sentido estricto desarrolla una prestación de servicios (employment relationship) de forma personal para un cliente por la que recibe una remuneración. Sujeto a quien, las normas británicas reconocen algunos derechos “laborales”, entre ellos el de un salario mínimo garantizado. 
Si hubiera que fijar un rasgo común de estas resoluciones judiciales y administrativas, las más antiguas, y las posteriores de apelación/casación que han de pronunciarse sobre las resoluciones de instancia, convendríamos en afirmar que continúan apegadas a la definición de dependencia/subordinación desde una perspectiva organizacional, de modo que han de resolver sobre si en el caso concreto se dan los elementos o rasgos de hecho que permitan en su consideración conjunta concluir que aquélla existe. La cuestión es si esos elementos o rasgos son los que deben tenerse en cuenta para considerar de qué modo la transformación digital influye en las relaciones de trabajo. 
En este marco, analicemos brevemente alguna de las últimas resoluciones judiciales que se han dictado en los países de nuestro entorno. En concreto, Italia, Gran Bretaña y Francia.  
-Italia, en donde la  legislación mantiene una distinción binaria, entre lavoratore subordinatolavoratore autonomo, reforzada por las recientes reformas legislativas. Se afirma por la doctrina laboralista italiana (Aloisi) que es notable la discrecionalidad de que gozan los jueces y tribunales laborales en lo que respecta a la evaluación y posterior calificación de la relación de prestación de servicios. Hay un principio de primacía de los hechos, en la que la calificación que den las partes ceden en favor de las circunstancias en que las tareas o prestación de servicio se haya desarrollado; advirtiendo también que ni el legislador ni las partes contratantes pueden excluir el régimen de protección que corresponda a esa relación en función de su naturaleza real  (según el principio de "no disponibilidad del régimen jurídico"). Así el art.2094 del CC italiano define el trabajo por cuenta ajena/subordinado y el elemento clave es la sujeción personal del trabajador a las órdenes, poder organizativo y poder disciplinario del empleador; por otro lado el art.2222 del Código Civil define el contrato de servicios (“contratto d'opera") en virtud del cual "un trabajador autónomo realiza trabajo o servicios a cambio de una remuneración, principalmente a través de su propio esfuerzo y en la ausencia de una relación de subordinación con respecto al principal". Sin embargo, hace más de 40 años el legislador italiano introdujo un supuesto de  autoempleo que ha sido erróneamente considerado como  una categoría intermedia. La Ley Nº 533 de 1973 modificó el párrafo 3 del artículo 409 del Código de Procedimiento Civil por la que se declaraba aplicable la legislación relativa a la solución de conflictos laborales a agentes comerciales y a todos las `relaciones contractuales que impliquen una ejecución continua de trabajo, principalmente de carácter personal, aunque no en posición de subordinación (collaborazione coordinata e continuativa, la llamada Co.Co.Co.). En 2015 se introduce el art.2 por el D.Legislat.81/2015 ( Job Act), que, bajo la rúbrica  Collaborazioni organizzate dal committente, extiende la protección “laboral” a quienes prestan un trabajo personal y continuado en el que la forma de ejecución está organizada por el comitente, incluso en lo que se refiere al lugar y al tiempo de trabajo; en 2017 se modifica el art.409 del C.p.c. para referirse a la colaboración coordinada y continuada genuina, entendida por tal la referida a colaboradores que organizan su trabajo de forma independientepero de conformidad con el acuerdo de coordinaciónque hayan aceptado mutuamente las partes. Se resume afirmando que, si el desempeño del trabajo es organizado por el cliente o principal, el colaborador debe ser tratado como un empleado (trabajador asalariado); si por el contrario el trabajo se organiza de forma autónoma, aunque en coordinación con el cliente, la actividad queda fuera del ámbito de la legislación laboral. 
En este contexto se ha anunciado el fallo de la Sentencia de la Corte di Appello de Torino 26/2019, de 11 de enero de 2019, que, solo en parte anula la sentencia de primera instancia (que había excluido la aplicación del art.2ª del D. de  2015)  y reconoce  al repartidor el derecho a percibir el salario fijado en el Contrato colectivo del sector de la logística y  transporte de mercancías; pero en ningún caso establece que se trate de un contrato de trabajo o prestación de servicios asalariada. Sino ,  bien distinto, interpreta a estos efectos el precepto supra citado,  afirmando que se ha de proteger a los trabajadores autónomos en determinadas circunstancias. La duda, en espera de conocer el fundamento de la sentencia, es, según se aprecia en la doctrina laboralista italiana, si se ha dado un paso decisivo en la creación de una subcategoría de trabajador autónomo, el hetero-organizado con tutela o protección “laboral”.
Gran Bretaña,  país en el que se inserta la figura del “worker”, no considerado legalmente employee  pero tampoco   independent contractor.  Se ha venido planteando ante los órganos administrativos y judiciales, y de nuevo en la actualidad, si  el trabajo en plataformas digitales responde a esa categoría o, por el contrario, a la de trabajador autónomo. 
Así, la Court of Appeal, Civil división, en sentencia de 19 de diciembre de 2018, Asunto Uber v.Aslam y otros, contra la decisión del Employment Appeal Tribunal (EAT)  10 de noviembre de 2017, desestima  la apelación por mayoría de los magistrados (dos votos) y se acompaña de voto particular. Confirma la decisión del  EAT conforme a la que en el caso concreto los conductores de UBER debían ser considerados trabajadores (trabajan “para” UBER como limb (b) worker) y no trabajadores por cuenta propia/independientes (independent self-employed contractors); de modo que tienen derechos “laborales”, tales como pago de vacaciones, descansos y  salario mínimo. 
 Recuérdese que la decisión del EAT,  que debió solucionar la cuestión relativa a si los conductores podían ser considerardos workersa efectos de determinadas definiciones de la legislación británica (sustancialmente la que expresa la Employment Rights Act, ERA, art.230, y y las normas sobre tiempo de trabajo y salario mínimo nacional),  analizó pormenorizadamente los precedentes judiciales  sobre la distinción entre workers-self employees (sustancialmente, asuntos de 2006, 2007, 2014 y en particular Autoclenz). Se preguntaba entonces como aspecto inicial si los tribunales podían  (y en qué circunstancias) ignorar los términos del acuerdo suscrito entre las partes y, en consecuencia, fundamentar su decisión en la conclusión relativa a que los documentos no reflejaran lo que realmente se acordó y las verdaderas intenciones de las partes (parágrafo 44 de la sentencia). En este sentido, consideró que debía valorarse el “poder de negociación de las partes” al decidir si los términos del contrato representaban en verdad lo que se acordó; y, en consecuencia, era fundamental tener en cuenta todas las circunstancias del caso, aplicando lo que cabe entender como una “purposive approach” del problema (parágrafo 48 de la sentencia). El hecho de que haya un documento o contrato firmado por las partes no es – afirmaba la sentencia- concluyente cuando los términos utilizados son estándares y no realmente negociados por las partes si  éstas se encuentran en  una posición de negociación desigual, de modo que debe utilizarse un enfoque realista (“realistic and woldly-wise) para determinar la verdadera posición. Lo que también, desde la perspectiva anglosajona, se denomina economic dependency, aplicable a los casos en que los trabajadores se encuentran en una posición comparable a los que trabajan bajo una relación de subordinación (también denominada personal dependency). 
A nuestro juicio hay que destacar los aspectos clave de la sentencia de la Court of Appeal en tono a dos preguntas fundamentales: una ¿Son los conductores workers o por cuenta propia –self employed?. La cuestión , por lo que se refiere a la condición de trabajador era si, como argumentaban los conductores, Uber contrata a los pasajeros para que presten los servicios de conducción que los conductores le prestan; o si, como argumentaba Uber, sólo actúa como intermediario, proporcionando servicios de reserva y pago, y los conductores tienen un contrato con los pasajeros y, por lo tanto, los conducen como contratistas independientes. La documentación contractual entre las partes detalla el segundo escenario; sin embargo, la posición mayoritaria del Tribunal  sostuvo que no refleja la realidad de la relación, de la que deriva, a juicio de la posición mayoritaria,  que Uber tiene un alto grado de control sobre la formaen que el conductor debe actuar y, en consecuencia, se considera como argumento de peso para considerar que los conductores son workers..  Por el contrario, para el voto particular no hay incoherencia entre las condiciones contractuales y la realidad de la situación. 
La segunda, que eleva el caso concreto a la consideración general del trabajo en plataformas. Y que se encuentra en los razonamientos finales del voto particular (con los que no está de acuerdo el voto mayoritario). A nuestro juicio, estas consideraciones resumen perfectamente el problema , esto es, la cuestión relativa a si quienes prestan servicios personales a través de plataformas similares a la del caso y en las circunstancias del caso (UBER) deben disfrutar de alguno o de todos los derechos y garantís  que acompañan al estatus de worker; cuestión ésta –afirma el Tribunal- muy viva en la actualidad. Hay una visión generalizada de que deberían, debido al grado de dependencia económica del proveedor de la plataforma, tener esa protección; pero, advierte el voto particular, mi conclusión de que no son workers no implica rechazar esta opinión. Se basa, sigue diciendo, en “que creo que es la correcta construcción conforme a la  legislación vigente”
La polarización de opiniones en la Court  no es sino reflejo del debate instalado en la sociedad británica y, por supuesto, entre los sujetos implicados, la doctrina científica y ahora también en el seno del Parlamento. Sin duda, las implicaciones de este caso trascienden a los sujetos concretos, los conductores de Uber, y lo importante a estos efectos, hasta ahora, es que la Court sigue la tendencia judicial en UK a realizar un escrutinio pormenorizado cuando se plantea la supuesta condición de "autónomo" genuino; de modo que deben ser consideradas como decisiones que previenen a las empresas de la utilización de una fuerza de trabajo independiente para considerar cuidadosamente los términos y acuerdos que establezcan porque las circunstancias de la práctica (los hechos reales) serán tan importantes al menos como los términos y condiciones escritos en cualquier acuerdo que firmen con los prestadores de servicios.
La sentencia segunda, la dictada por la High Court of Justice de 5 de diciembre de 2018, Asunto Independent Workers’ Union of Great Britain (IWGB) v. RooFoods Limited T/A Deliveroo, en la que se debate fundamentalmente la cuestión relativa a los derechos de negociación colectiva de los repartidores de esta Plataforma. El CAC  en su decisión de 17 de noviembre de 2017 adujo que no eran “workers” a los efectos de la Section 296 de la Trade Union and Labor Relations (consolidation) Act de 1992. La sentencia concluye que no es aplicable al supuesto el art. 11 del CEDH porque, confirmando la decisión del CAC, los repartidores no están en una relación de empleo (employment relationship) a los efectos de la legislación europea sobre derechos humanos. 
Por tanto, se confirma la decisión del CAC, que ofrecía un  análisis de la obligación de trabajo personal (a partir de la cláusula 8 del acuerdo, en el que se describe el derecho del repartidor a nombrar un sustituto) y de la denominada prueba de la característica dominante (que aplica la sentencia de la Supreme Court, Asunto Pimlico Plumbers).
Francia, y sus  dos últimos episodios judiciales.
 Por un lado,  Sentencia de la Cour D’Appel de París, de 10 de enero de 2019, Asunto UBER, dictada en recurso contra la decisión del Conseil de Prud’hommes de París de 28 de junio de 2018. Frente a la decisión del Conseil, la Cour califica como contrato de trabajo (contrat de travail) la relación del prestador de servicios con UBER, porque el conductor no era libre de elegir a sus clientes,  la plataforma "centraliza" las peticiones y las asigna a sus conductores mediante algoritmos. Además, en cuanto a las tarifas, la sentencia señala que " éstas se fijan contractualmente mediante estos algoritmos a través de  un mecanismo de predicción, imponiendo al conductor una ruta concreta de la que no tiene libertad de elección". Al mismo tiempo, Uber se reserva la opción de ajustar los precios si el conductor ha elegido una "ruta ineficiente". La Cour d'Appel considera que Uber dio "instrucciones" al conductor, "y controló la aplicación". Entre las directivas recibidas se encuentran las de "seguir las instrucciones GPS de la aplicación", "abstenerse de mantener ciertas conversaciones" con los pasajeros o no aceptar consejos de los mismos.
En cuanto al control de la actividad de los conductores, es evidente que la aplicación Uber ejerce tal en términos de aceptación de viajes, ya que después de 3 rechazos de solicitudes, la plataforma envía el siguiente mensaje "¿Sigues aquí? . Y se reserva el derecho de desactivar o restringir el uso de la aplicación. Este sistema tiene el efecto de animar al conductor a permanecer conectado para esperar un viaje y, por lo tanto, a estar constantemente disponible para Uber durante la conexión, sin poder realmente elegir libremente, como lo haría un conductor independiente, el viaje más conveniente. El hecho de que el conductor haya podido elegir los días y las horas de trabajo no excluye la existencia de una relación laboral subordinada. Cuando un conductor se conecta a la plataforma Uber, se integra en un servicio organizado por esta empresa, que le da directivas, controla la ejecución y ejerce un poder de sanción. Existen pruebas suficientes para sostener que existe una relación subordinada cuando se conecta a la plataforma Uber
Y por otro  la sentencia de la Cour de Cassation, de 28 de noviembre de 2018, Asunto Take Eat Easy, que revisa la decisión de la Cour d’Appel de París de 20 de abril de 2017, en relación con esta Plataforma digital que ya no existe. Pero lo importante de esta decisión es la nota explicativa que revela el criterio  de la Cour sobre la relación de trabajo entre los que formalmente se consideran trabajadores independientes y las plataformas digitales.
La consideración general de la Cour es la aplicación de su jurisprudencia sobre los contratos de trabajo: en primer lugar,  expresa, el Código de Trabajo francés en su art.L822 1-6 II, reforma 2016,    No establece una presunción de trabajo no asalariado; en segundo lugar, independientemente de la forma en que las partes describan el contrato entre ellas, un empleado es alguien que realiza un trabajo en una relación de subordinación.  Expresa el Tribunal: “la existencia de una relación laboral no depende de la voluntad expresada por las partes o del nombre…sino de las condiciones…en que se aprecie el vínculo de subordinación”. Una relación de subordinación se caracteriza por la realización de un trabajo bajo la autoridad de un empleador que tiene la facultad de dictar órdenes e instrucciones, supervisar el cumplimiento y castigar las infracciones(Cass Soc., 13 de noviembre de 1996, Nº 94-13.187). Subordinación que deriva, en el caso concreto, del sistema de geolocalización establecido por la plataforma, a pesar de la ausencia de exclusividad y de la libertad del mensajero para elegir su tiempo y sus días de trabajo.
Se pudiera considerar que la Cour de Cassation, a diferencia de la Cour d’Appel, aplica criterios antiguos a una nueva realidad, cuyas características específicas no parecen que se tuvieran en cuenta en el caso concreto. Y, sobre todo, que no se valoren las enmiendas de 2016 en el Código de Trabajo, que parece tenían por objeto reforzar la presunción de trabajo no asalariado. Pero el caso no está cerrado, porque será devuelto a la Cour d’Appel y ésta podrá decidir rechazar los criterios utilizados para reconocer la condición de asalariados de los trabajadores en esa plataforma. 
Las soluciones judiciales brevemente expuestas ponen en evidencia lo que esta realidad compleja proyecta en la definición de la legislación laboral y en el ámbito de protección del Derecho del Trabajo.  Tal vez sea momento de pensar no tanto en categorías y delimitación conceptual como en buscar la tutela y protección óptima que desde la perspectiva de las condiciones de empleo y de protección social requieren aquellos trabajadores que prestan su actividad más allá de una relación de subordinación/dependencia personal.  Como bien nos recuerda el voto particular expresado en la sentencia de la Court of Appeal , si se conviene en afirmar que el alcance de la protección establecida en la ley no es suficiente, habrá que enmendar la ley.  Los jueces y tribunales están ansiosos de poder adaptar la ley a las circunstancias cambiantes, pero las herramientas con las que cuentas son limitadas, en particular cuando hay definiciones legales que han de aplicarse. Y concluye (parágrafo 167 de la sentencia): “we were, perfectly properly, not addressed about this wider context, and it forms no part of my dispositive reasoning. I refer to it only because the issue is one of wide public concercn, and I believe that it is important to spell out the differents roles of the Courts and of Parliament in this context”.
#plataformas digitales #worker #independent contractor # trabajo subordinado  # dependencia# platform work# 

lunes, 21 de enero de 2019

§ 107. Durante las vacaciones laborales no se percibe el “quebranto de moneda”, ni siquiera cuando así lo prevea el convenio colectivo

Pilar Charro Baena
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la SS
Universidad Rey Juan Carlos

Como se sabe, la retribución vacacional se erige como elemento esencial para garantizar el efectivo disfrute de las vacaciones anuales. Sin embargo, tanto la normativa interna (art. 38 ET) como la europea (art. 7 Directiva 2003/88) tan solo señalan que las vacaciones serán “retribuidas”, sin establecer reglas para su cálculo o determinen los conceptos que la integran. Más explícito es el Convenio OIT nº 132, en cuyo art. 7.1. se indica que toda persona que tome vacaciones tendrá por ese período por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de la parte que se pague en especie. La doctrina del TJUE (por todas, STJUE  de 22 de julio de 2014, asunto Lock) también insiste en que el trabajador, durante sus vacaciones, debe percibir la retribución ordinaria y comparable a los períodos de trabajo.
Desde la atalaya del principio de equivalencia retributiva, venían siendo los convenios colectivos los que fijaban los conceptos a incluir en la retribución vacacional. A título de ejemplo, podría señalarse el Convenio colectivo estatal para las industrias del curtido, correas y cueros industriales y curtición de pieles para peletería 2016-2018 (BOE 2-8-16) en el que se establece que “Las vacaciones serán retribuidas con el salario correspondiente a la actividad normal, más incentivos. El precio hora de los incentivos se obtendrá de promediar los euros obtenidos por este concepto y las horas efectivamente trabajadas durante las trece últimas semanas” (art. 48). O el Convenio colectivo estatal de tejas, ladrillos y piezas especiales de arcilla cocida (BOE 10-8-16): “Las vacaciones serán de veintidós días laborables, retribuidas a razón del salario base, plus convenio y plus personal y para el personal que perciba prima de producción o similar, se le abonará la media del importe percibido por ese concepto en los tres meses inmediatamente anteriores al mes de vacaciones”. En suma, se venía aceptando que el convenio colectivo fuese soberano a la hora de establecer los conceptos que integraban la retribución durante las vacaciones, permitiendo los tribunales que la norma convencional se apartase del principio de equivalencia retributiva.
Así las cosas, desde la STS de 8 de junio de 2016, dictada en pleno (rec. 207/2015) [a la que le siguieron otras muchas, SSTS de 8 de junio de 2016 (rec. 112/15; 9 de junio de 2016 (rec. 235/15), 29 de septiembre de 2016 (rec. 233/15), 21 de marzo de 2017 (rec. 80/16), 20 de julio de 2017 (rec. 261/16), 20 de diciembre de 2017 (rec. 238/16), 21 de diciembre de 2017 (rec. 276/16), 15 de febrero de 2018 (rec.  47/17 y 28 de febrero de 2018 (rec. 16/17) el Alto Tribunal ha llevado a cabo una matización o rectificación de la doctrina precedente, señalando que la negociación colectiva tiene un límite a la hora de fijar la retribución durante las vacaciones, que no es otro que no desincentivar su disfrute; con ello se refuerza la idea de las vacaciones como tiempo computable “como de trabajo efectivo”, y aunque habrá que ver caso por caso, insiste en la necesidad de aplicar la máxima equivalencia retributiva durante las vacaciones.
Señala el TS que lo anterior implica que existe, por un lado, un halo o zona de certeza en sentido positivo, lo que lleva a incluir en la retribución vacacional conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos - complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...]; y en sentido negativo, por el que se puede excluir de la retribución vacacional los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. Por otro, un halo o zona de incertidumbre que estaría integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.
En conclusión, el TS permite a la negociación colectiva intervenir en la determinación de las vacaciones dentro de unos estrechos márgenes, tan solo en la zona de incertidumbre. Dicho lo anterior, conviene resaltar que la anterior doctrina jurisprudencial matizada o rectificada se completa con lo manifestado en la STS de 8 de junio de 2016 (rec. 112/2015), cuando existe una estructura salarial extramuros del convenio colectivo, como ocurría con las comisiones y algunos incentivos que venían percibiendo los trabajadores del sector del contact center, que no se encontraban incorporados a la estructura salarial del convenio colectivo del sector aplicable. En este caso, el Tribunal Supremo declara que dichos conceptos salariales (no recogidos, se insiste, en el convenio colectivo) han de abonarse si se prueba la habitualidad en su percepción.
Pues bien, recientemente tenía noticia por redes sociales de que el Tribunal Supremo –Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (rec. 219/17)- se había pronunciado acerca de si se debe integrarse el llamado quebranto de moneda en la retribución vacacional. Recordé que no era la primera vez que abordaba esta misma cuestión durante el año que acabamos de cerrar. Traigo para esta entrada tres Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2018, 16 de mayo de 2018 y 21 de noviembre de 2018.
En todas ellas, se excluye de la remuneración a percibir durante las vacaciones anuales el complemento de quebranto de moneda. Parafraseando la última de las Sentencias mencionadas, el quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado este en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, queda excluido de la remuneración vacacional por no tener naturaleza salarial; y ello, aunque el convenio colectivo prevea que durante las vacaciones el trabajador percibirá el salario “real” (STS de 9 de abril de 2018) o dicho complemento esté contemplado en el convenio colectivo dentro de los conceptos retributivos a percibir “por jornada trabajada” (STS de 16 de mayo de 2018) o como complemento de puesto de trabajo (STS de 21 de noviembre de 2018). Y ello no contradice el anteriormente mencionado principio de equivalencia retributiva, pues la inclusión o no de un determinado plus para el cálculo de la retribución correspondiente a vacaciones, dependerá de su carácter salarial o no del concepto.
Platón afirmaba que la verdad es independiente de nuestras opiniones; No está demás, en esta época en la que parece que la impera la posverdad, acabar recordando, como hace el Tribunal Supremo, que “la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido” y que esa realidad “debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes. 

martes, 15 de enero de 2019

§ 106. La pensión de jubilación de los exreclusos: la teoría del paréntesis

Sergio González García
Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Rey Juan Carlos
A propósito de la STS, Sala Cuarta, nº 940/2018, de 30 octubre (rec. 322804/2018)

1. ANTECEDENTES DE HECHO
La demandante ingresó en prisión el 29 de enero de 1992 y cumplió su condena hasta el 15 de enero de 2012. Finalizada su estancia en presidio, se inscribió como demandante de empleo el 23 de enero de 2012 y percibió el correspondiente subsidio de desempleo hasta el 22 de agosto de 2013. Según su vida laboral, reúne 15 años de carencia genérica desde el 1 de marzo de 1965 hasta su ingreso en prisión. Durante el tiempo que estuvo en la cárcel la Administración Penitenciaria no le ofreció la posibilidad de trabajar en el centro o centros en los que cumplió condena. Al cumplir 65 años de edad, presentó solicitud de pensión de jubilación que le fue denegada por el INSS por considerar que no reunía los 730 días de carencia en los últimos 15 años que exige el articulo 161.1 b) LGSS. El Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao siguió este mismo criterio. Recurrida su sentencia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimó el recurso de la demandante reconociéndole el derecho a percibir una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 56% de la base reguladora de 626,80 euros, con efectos de 28 de marzo de 2015. El INSS recurrió en casación la sentencia para que se esclareciese en qué supuestos se suspende el cómputo de los 15 años a los pensionistas que han estado en prisión.
2. FUNDAMENTOS DE DERECHO
La teoría del paréntesis, esto es, de la interrupción del cómputo del periodo de carencia, se resume en cuatro puntos: 1) no cabe la reducción de los periodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales o reglamentarias; 2) el listado de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo; 3) los tiempos excluidos del periodo computable son, en principio, los anteriores al hecho causante, en los que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, tales como la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo, la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar, la percepción de una prestación no contributiva de invalidez, la existencia comprobada de una grave enfermedad y el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él su disponibilidad para el trabajo, mediante la realización de servicios personales; y 4) cabe excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral, no así “los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación”(SSTS de 23/12/2005, rcud. 5282/2004, 15/01/2010, rcud. 948/2009 y 24/11/2010, rcud. 777/2009, entre otras).
La sentencia de la Sala del País Vasco que se recurre en casación aplica la doctrina del paréntesis en el ámbito penitenciario. Se considera que las posibilidades de trabajar en prisión son muy limitadas (el 17% de la población reclusa trabajó en el periodo 2006/2011) y, al no haberse ofrecido tal posibilidad a la demandante, no puede presumirse una voluntad de permanecer fuera del mercado laboral. De hecho, a los pocos días de cumplir la pena se inscribió como demandante de empleo.
En la sentencia de contraste, se señala que "las situaciones de prisión o enfermedad tampoco se consideran bastantes, por sí mismas, para estimar que se está en el ámbito de cobertura de estas prestaciones: en el primer caso, resulta necesario que la voluntad de trabajar se evidencie a través del trabajo en el mismo centro penitenciario; en el segundo, se precisa que la situación de enfermedad este protegida económicamente por el sistema de seguridad social". Por lo tanto, el recluso debe dejar constancia de su voluntad de trabajar “por medio de la realización de trabajos personales en servicios comunes del establecimiento en el que permanece recluido”. 
El fallo del Tribunal Supremo toma como referencia las SSTS de 15 de marzo de 2004 (rcud. 332/2003) y 12 de noviembre de 1996 (rcud. 232/1996) y, citando el artículo 25.2 CE, que reconoce el “derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de la personalidad”, señala que la Administración penitenciaria tiene un específico deber de crear y proporcionar puestos de trabajo a los reclusos, en los términos previstos en el artículo 26 e) de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria. De modo que cuando no se cumplen las expectativas constitucionales es obvio que estos no pueden sufrir consecuencias adversas que extiendan sus efectos más allá de la fecha en que se hallen en libertad. Por lo que debe retrotraerse el requisito de la cotización al periodo anterior a la entrada en prisión.

lunes, 7 de enero de 2019

§ 105. Sobre la acreditación de representatividad de las asociaciones empresariales para negociar convenios de eficacia general.

Nuria García Piñeiro / Rosario Cristóbal Roncero / Raquel Aguilera Izquierdo. 
UCM.
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 (núm. 801/2018)

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 desestima el recurso de casación planteado por la Confederación Madrileña de Transportes de Mercancías (COMAT) contra la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de mayo de 2017 que desestimó la demanda planteada por la citada patronal con la finalidad principal de que se declare nulo y carente de efectos como convenio de eficacia general el CC de Logística, paquetería y actividades anexas al transporte de mercancías de la Comunidad de Madrid para los años 2015 y 2016, suscrito el 29 de julio de 2015 por UNO- Organización Empresarial de Logística y Transporte-, CC.00 y UGT, y publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de junio de 2016.
Los hechos probados en los que descansa el recurso planteado se sintetizan en:  
- La Organización Empresarial de Logística y Transporte de ámbito nacional -UNO- acuerda con las organizaciones sindicales -CCOO y UGT- la constitución de una comisión negociadora para un nuevo convenio colectivo que afecte a “las empresas, dentro del ámbito de la Comunidad de Madrid, cuya actividad principal sea la logística, paquetería y actividades anexas al transporte de mercancías”, quedando fuera de ese ámbito las que tengan como actividad principal el transporte de mercancías, y la patronal recurrente -COMAT- se opone al acuerdo. La patronal UNO a diciembre de 2016, tiene un total de 102 empresas quedando acreditado que ocupan, a un total de más de 13.500 trabajadores.
- La patronal recurrente fue convocada a la reunión para la constitución de la mesa de negociación del convenio, pero no asiste y solicita un aplazamiento de la citada reunión. La reunión se celebra igualmente y se constituye la comisión negociadora con la asistencia de UNO, CCOO y UGT reconociéndose recíprocamente legitimación y capacidad para negociar, sin perjuicio de que otras legitimadas puedan sumarse a la negociación. El acta final de acuerdo fue ratificada por asamblea de los trabajadores convocados por los sindicatos firmantes. 
La DGT de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid solicita subsanación a las partes a fin de que acrediten legitimación de la patronal firmante, y las partes firmantes manifiestan que: "se reconocen mutua y recíprocamente la legitimación y capacidad para la firma del mencionado Convenio y UNO aportará el certificado de legitimación indicado". Finalmente el convenio fue objeto de registro y depósito. 
Tal y como se expondrá a continuación, el recurso de casación se interpone en esencia porque la patronal recurrente entiende que la patronal que negoció el convenio carecía de legitimación para negociarlo, y que el convenio es nulo por crear una unidad de negociación artificial y no apropiada.

SOBRE LA LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR: LA ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTATIVIDAD EMPRESARIAL

La patronal recurrente entiende que la sentencia del TSJ de Madrid incumple las normas y la jurisprudencia relativas a la triple legitimación -inicial, plena y negociadora- de la patronal UNO para negociar el convenio colectivo. La patronal recurrente entiende que UNO no aportó -sin justificación alguna- los documentos necesarios que acrediten su representatividad, de lo que deduce que no tiene prueba para acreditar su representatividad y legitimación negociadora. Además, entiende que, la presunción de validez otorgada por el reconocimiento mutuo por los negociadores carece de validez porque sólo se aplica a supuestos en los que la legitimación negocial es notoria y sobradamente conocida en la unidad de negociación, y que al ser un ámbito de negociación funcional nuevo es más difícil determinar su representatividad y legitimación negocial. 
Para resolver las cuestiones planteadas, la sentencia del Tribunal Supremo hace un recordatorio de la jurisprudencia reciente sobre legitimación para negociar, siendo interesante destacar a los efectos que interesan en el caso analizado que el Tribunal Supremo ha señalado que: “la falta del nivel de representatividad corresponde probarla a la parte demandante que la afirme”; “la dificultad de probar el nivel de representatividad de las asociaciones empresariales … ha llevado a presumir que tienen representatividad aquellas asociaciones patronales a quienes sus interlocutores sociales se la reconocen, con lo que se invierte la carga de la prueba y se obliga a probar la falta de representatividad a quien la alega”; “cuando el convenio supera el control de legalidad al que le somete la Administración, tiene una presunción de validez que obliga a probar a quien lo impugna la falta de representatividad de quienes lo negociaron".
Aplicando la citada doctrina al recurso planteado por COMAT, la sentencia entiende que en el caso enjuiciado concurren las dos presunciones iuris tantum a favor de la acreditación de la legitimación de la asociación empresarial firmante del Convenio. Y añade que las presunciones iuris tantum se exteriorizan en el reconocimiento de la legitimación por parte de ambos interlocutores, sindicales y patronales, y en el control de legalidad por parte de la Administración. De lo dicho se deduce que correspondería a la parte demandante -COMAT- probar la falta de representatividad de quienes negociaron el convenio, cosa que no ha sucedido.

SOBRE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO: LA ELECCIÓN DE LA UNIDAD DE NEGOCIACIÓN

La patronal recurrente alega la infracción del art. 82.3 ET y de la jurisprudencia sobre el ámbito de aplicación del convenio o la elección de la unidad de negociación. La sentencia comentada trae nuevamente a colación la doctrina jurisprudencial sobre la elección del ámbito de aplicación del convenio, y señala que la libertad de elección de la unidad de negociación está sometida a ciertas limitaciones que se relacionan con exigencias de objetividad y estabilidad, y con la propia representatividad de las organizaciones pactantes. Además, de las limitaciones derivadas de las normas sobre concurrencia y articulación de convenios.
La sentencia entiende que los negociadores del Convenio están legitimados para suscribirlo; y que el Convenio no vulnera las normas de concurrencia y articulación de convenios, ni con respecto al CC de Transporte de Mercancías de Madrid concluyó su vigencia en diciembre de 2012, ni con respecto al II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera. Además, la Sala de lo Social entiende que la unidad de negociación no es una creación artificial, sin ningún sustrato natural de unión con la realidad, sino que la misma se ha desgajado de la unidad más amplia, que en su día negoció el CC de transporte por carretera de la CAM, ante los infructuosos intentos de negociar un nuevo convenio en este ámbito funcional. Por último, entiende que las actividades reguladas presentan la suficiente homogeneidad para poder ser incluidas en el ámbito funcional del Convenio impugnado, y que el ámbito elegido responde a criterios de objetividad y estabilidad, teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades incluidas en su ámbito de aplicación.

Por todo lo razonado, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por COMAT al entender que la patronal UNO estaba legitimada para negociar el convenio colectivo impugnado, y que la elección del ámbito de aplicación del convenio respetó las limitaciones que resultan de la interpretación jurisprudencial del art. 82.3 ET. 
La importancia de la sentencia comentada en esta entrada del blog reposa en que la sentencia recopila y expone,  aplicándola adecuadamente al caso enjuiciado, la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación para negociar de las organizaciones empresariales y sobre la acreditación de la representatividad de las mismas. Además, la sentencia se hace eco de las dificultades de probar el nivel de representatividad de las asociaciones empresariales ya que, a diferencia de los sindicatos, no se celebran elecciones a representantes ni existe un archivo público capaz de ofrecer datos fiables y objetivos sobre la representatividad de las asociaciones empresariales. 
La sentencia recuerda al lector que las reglas sobre representatividad de las asociaciones empresariales presentan, a diferencia de las de las organizaciones sindicales, lagunas en la verificación de los indicadores de representatividad. Por ello, antes de concluir esta entrada, quizás sea oportuno señalar la conveniencia de dotar a las patronales de mecanismos jurídicos suficientes que les permitan acreditar la singular posición jurídica que les reconoce el ordenamiento jurídico.  La deficiencia del sistema de relaciones laborales en este aspecto se antoja inadecuada, y es una fuente de problemas y conflictos -presentes y futuros- ante los retos a los que se enfrenta el mercado de trabajo, donde están surgiendo nuevos modelos de negocios, de empresas, y con ello a buen seguro mayores posibilidades de que se ponga en cuestión el modelo de representatividad de las patronales. 



martes, 1 de enero de 2019

§ 104. Estatutos Sindicales de OTRAS y la ilicitud de la prostitución por cuenta ajena.

María del Mar Alarcón Castellanos
Universidad Rey Juan Carlos

Sentencia 174/2018, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de diecinueve de noviembre de 2018; procedimiento de impugnación de Estatutos Sindicales núm. 258 /2018
Acabamos de tener conocimiento de la Sentencia 174/2018, de diecinueve de noviembre de este mismo año, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictada en el procedimiento de impugnación de Estatutos Sindicales 258 /2018 seguido por demanda de la Comisión para la Investigación de malos tratos a mujeres y Plataforma 8 de marzo de Sevilla (a la que se adhirió el Ministerio Fiscal) contra el Sindicato “Organización de Trabajadoras Sexuales” (OTRAS). El día 4 de agosto de 2018 se publicó en el BOE la admisión del depósito de la constitución del mencionado Sindicato, lo que implicaba la aprobación de sus Estatutos Sindicales. El pasado 14 de noviembre, la representación del sindicato OTRAS rehusó incorporar expresamente en los estatutos del sindicato que su ámbito funcional no incluía la prostitución, por lo que los demandantes no desistieron de su demanda, celebrándose, en consecuencia, la vista del juicio ese mismo día.
La parte demandante pretendía que la sentencia de la AN declarara la nulidad de los estatutos y del acta de constitución del sindicato OTRA, además de ordenar su disolución y su baja en el registro público (a esta misma petición se adhirió el Ministerio Fiscal). Precisamente, en base a estas pretensiones, el sindicato alegó la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, por cuanto las pretensiones de nulidad del acta de constitución del sindicato, y del propio sindicato OTRAS no son susceptibles de sustanciarse mediante la modalidad procesal elegida por los demandantes, que fue la prevista en la Sección 2ª del capítulo X del Libro II de la LRJS. En relación a dicha excepción, la AN, en aplicación de los arts. 173,175 y 26 LRJS considera que las pretensiones de impugnación de los estatutos de un sindicato, y de la disolución del mismo, no son susceptibles de ejercitarse de forma conjunta, por no resultar acumulables las acciones para ejercitar las mismas. Así, el fallo de la sentencia que estimé la acción de impugnación de los Estatutos, deberá limitarse a declarar la nulidad total o parcial de los mismos, sin hacer ningún otro pronunciamiento al respecto. Nos encontramos, por tanto, con una acumulación indebida de acciones (no de inadecuación del procedimiento), ya que las pretensiones relativas a la nulidad del acta de constitución del sindicato y a la disolución del mismo, deberán canalizarse en su caso por el procedimiento que corresponda, y no por el dispuesto en los arts. 173 a 175 de la LRJS, deduciéndose claramente que lo que ejercita el demandante es la acción de impugnación de estatutos con carácter principal, quedando limitado el fallo a esta cuestión.
La segunda excepción procesal que alega el sindicato es el de la falta de legitimación activa de las asociaciones demandantes, excepción que rechaza la AN por los motivos que se detallan en la propia Sentencia y que no reproducimos en la Tribuna por falta de espacio.
Entrando ya en el fondo del asunto, los demandantes impugnan los estatutos sindicales al considerar que dentro de su ámbito funcional queda incorporada la prostitución ejercida por cuenta ajena, “lo que  viene a implicar tanto la laboralidad de dicha actividad y el reconocimiento como parte empresarial en el contrato de trabajo de aquellas personas o entidades dedicadas al proxenetismo, y al reconocimiento así mismo de tales personas o entidades como interlocutores válidos a efectos colectivos, lo que a su juicio, resultaría contrario a lo dispuesto en los arts. 1. 1 y 2, 2.1 y 3 de la LOLS”. En efecto, el desarrollo de una “actividad empresarial cuyo objeto sea la oferta de servicios sexuales prestados por terceras personas, contratadas al efecto” es ilícito (artículo 1 y 2 Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Prostitución Ajena de 1949 ratificado por España, art. 187.1, párrafo 2º Código Penal que tipifica como delito el hecho de lucrarse “explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma”. El que sea ilícito el ejercicio de la prostitución por cuenta ajena conlleva, entre otras consecuencias, que dicho ejercicio no puede ser objeto de un contrato de trabajo, porque dicho contrato carecería de objeto lícito, que es uno de los elementos esenciales del mismo (art. 1261 y 1271, párrafo tercero CCivil). Además, el contrato de trabajo es bilateral y sinalagmático, lo que lleva implícito que su objeto sean “las recíprocas prestaciones que las partes comprometen a prestar, esto es, los servicios que el trabajador asume prestar bajo el ámbito organicista y rector del empresario, y la retribución que éste abona a cambio de los mismos,…” (arts.1.1 y 8.1 E. T), y en este sentido, nuestro derecho no admite la existencia de un contrato de trabajo cuyo objeto sea la prostitución por cuenta ajena, esto es, un contrato en virtud del cual“el trabajador asuma la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario” (art. 20 ET), “con las personas que éste determine a cambio de una remuneración”. Por ello, dicho contrato sería nulo (sin perjuicio de la aplicación del art. 9.2 ET por los servicios que se hayan prestado).
Se deslinda en la SAN la actividad de alterne por cuenta ajena, de la de la prostitución por cuenta propia, aunque ésta última sea ejercida en las propias instalaciones del empresario, actividades ambas lícitas y distintas del ejercicio de la prostitución por cuenta ajena (con abundante doctrina judicial que no reproducimos por razones de espacio). Se alega por la demandada la STS de 27-11-2004 en relación a la licitud de los estatutos de una asociación patronal cuyo ámbito sectorial se limitaba a tener o gestionar hoteles donde se podía ejercer el alterne o la prostitución por cuenta propia; no obstante, se trata de un supuesto distinto al enjuiciado por la SAN objeto de este comentario, puesto que no incluye la prostitución por cuenta ajena.
Una vez argumentada la ilicitud del objeto de un contrato de trabajo que obligara al trabajador al ejercicio de la prostitución por cuenta ajena, la SAN relaciona dicha ilicitud con los Estatutos sindicales objeto de la demanda, en base a los arts. 7, 28.1 y 37 CE, Convenio 87 y 98 OIT, arts. 12 y 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, y a los arts. 1 y 2 LOLS. En base a ello, afirma que “si bien el derecho a la libertad sindical es un derecho fundamental que incumbe a toda persona, dicho derecho se ejerce en cuanto que se ostenta la condición de trabajador, en los términos expuestos”; y además “que dicha condición de trabajador presupone la existencia de un legítimo empleador frente al que hacer los derechos que la libertad sindical implica”.
Al no excluir los estatutos sindicales impugnados la prostitución por cuenta ajena, su ilegalidad “resulta manifiesta”, declarando la AN, en congruencia con todo lo anterior, la nulidad íntegra de los Estatutos del Sindicato OTRAS. No obstante, estaremos muy pendientes del pronunciamiento del Tribunal Supremo al haberse impugnado la SAN objeto de este comentario.