Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Rey Juan Carlos
A propósito de la STS, Sala Cuarta, nº 940/2018, de 30 octubre (rec. 322804/2018)
1. ANTECEDENTES DE HECHO
La demandante ingresó en prisión el 29 de enero de 1992 y cumplió su condena hasta el 15 de enero de 2012. Finalizada su estancia en presidio, se inscribió como demandante de empleo el 23 de enero de 2012 y percibió el correspondiente subsidio de desempleo hasta el 22 de agosto de 2013. Según su vida laboral, reúne 15 años de carencia genérica desde el 1 de marzo de 1965 hasta su ingreso en prisión. Durante el tiempo que estuvo en la cárcel la Administración Penitenciaria no le ofreció la posibilidad de trabajar en el centro o centros en los que cumplió condena. Al cumplir 65 años de edad, presentó solicitud de pensión de jubilación que le fue denegada por el INSS por considerar que no reunía los 730 días de carencia en los últimos 15 años que exige el articulo 161.1 b) LGSS. El Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao siguió este mismo criterio. Recurrida su sentencia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, estimó el recurso de la demandante reconociéndole el derecho a percibir una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 56% de la base reguladora de 626,80 euros, con efectos de 28 de marzo de 2015. El INSS recurrió en casación la sentencia para que se esclareciese en qué supuestos se suspende el cómputo de los 15 años a los pensionistas que han estado en prisión.
2. FUNDAMENTOS DE DERECHO
La teoría del paréntesis, esto es, de la interrupción del cómputo del periodo de carencia, se resume en cuatro puntos: 1) no cabe la reducción de los periodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales o reglamentarias; 2) el listado de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo; 3) los tiempos excluidos del periodo computable son, en principio, los anteriores al hecho causante, en los que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, tales como la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo, la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar, la percepción de una prestación no contributiva de invalidez, la existencia comprobada de una grave enfermedad y el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él su disponibilidad para el trabajo, mediante la realización de servicios personales; y 4) cabe excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral, no así “los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación”(SSTS de 23/12/2005, rcud. 5282/2004, 15/01/2010, rcud. 948/2009 y 24/11/2010, rcud. 777/2009, entre otras).
La sentencia de la Sala del País Vasco que se recurre en casación aplica la doctrina del paréntesis en el ámbito penitenciario. Se considera que las posibilidades de trabajar en prisión son muy limitadas (el 17% de la población reclusa trabajó en el periodo 2006/2011) y, al no haberse ofrecido tal posibilidad a la demandante, no puede presumirse una voluntad de permanecer fuera del mercado laboral. De hecho, a los pocos días de cumplir la pena se inscribió como demandante de empleo.
En la sentencia de contraste, se señala que "las situaciones de prisión o enfermedad tampoco se consideran bastantes, por sí mismas, para estimar que se está en el ámbito de cobertura de estas prestaciones: en el primer caso, resulta necesario que la voluntad de trabajar se evidencie a través del trabajo en el mismo centro penitenciario; en el segundo, se precisa que la situación de enfermedad este protegida económicamente por el sistema de seguridad social". Por lo tanto, el recluso debe dejar constancia de su voluntad de trabajar “por medio de la realización de trabajos personales en servicios comunes del establecimiento en el que permanece recluido”.
El fallo del Tribunal Supremo toma como referencia las SSTS de 15 de marzo de 2004 (rcud. 332/2003) y 12 de noviembre de 1996 (rcud. 232/1996) y, citando el artículo 25.2 CE, que reconoce el “derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de la personalidad”, señala que la Administración penitenciaria tiene un específico deber de crear y proporcionar puestos de trabajo a los reclusos, en los términos previstos en el artículo 26 e) de la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria. De modo que cuando no se cumplen las expectativas constitucionales es obvio que estos no pueden sufrir consecuencias adversas que extiendan sus efectos más allá de la fecha en que se hallen en libertad. Por lo que debe retrotraerse el requisito de la cotización al periodo anterior a la entrada en prisión.
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