§ 123. El TSXG ordena a Sargadelos el cese del comportamiento antisindical

Elisa Cuadros Garrido

1.   El supuesto

Los medios de comunicación se han hecho eco varias veces de los conflictos existentes entre los trabajadores y  la conocida empresa de cerámica SARGADELOS, el último viene protagonizado por la STSJ de Galicia 10 mayo de 2019, conocida cinco días después, con información del siguiente tenor: el sindicato UGT informó hoy que la Sala de lo Social de A Coruña del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) estimó el recurso interpuesto por la exrepresentante de los trabajadores Rogelia Mariña y por UGT y reconoce la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical por parte del administrador único de la firma, Segismundo García, y por parte de Sargadelos:

https://www.lavozdegalicia.es/noticia/amarina/2019/05/15/tsxg-estima-recurso-ugt-reconoce-vulneracion-derecho-libertad-sindical-parte-sargadelos/00031557925080858303568.htm

Tras buscar y no encontrar la sentencia en la web y en diferentes bases de datos, me puse en contacto con el letrado de la  trabajadora recurrente y del sindicato UTG, Pedro Blanco Loberias, para solicitar la correspondiente documentación y muy rápida y amablemente me ha proporcionado todo lo necesario https://www.emerita.legal/abogado/pedro-blanco-lobeiras-122944

A continuación, se detalla el iterprocedimental:

2.   La primera instancia

         La demanda de tutela de derechos fundamentales, solicitaba que se declarara la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del art. 28.1 CE tanto de la trabajadora como del sindicato del que había sido representante. La conducta antisindical consistió en imputar a la empleadora ser la causante de la revocación de la demandante como representante del sindicato UGT. Asimismo, se solicitaba que se declarara la nulidad radical de las conductas antisindicales y su cese inmediato, interesaba la condena de modo solidario a la cantidad de 100.000 euros a cada uno de los demandantes en concepto de daños y perjuicios. Y, por último, se interesaba que se publicara en un lugar visible de la empresa la sentencia estimatoria durante 15 días, así como en los medios públicos de la provincia de Lugo o con ediciones impresas en la costa lucense.

La empresa se opuso a la demanda interesando su desestimación y además alegó falta de legitimación activa respecto al sindicato que le impedía actuar proceso. 

         La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo, de fecha 30 de octubre de 2018,  en primer lugar, resuelve sobre la excepción planteada desestimándola por entender que el art. 13 LOLS habilita al sindicato a solicitar tutela y tras ello desestima la demanda en materia de tutela de derechos fundamentales, con pretendido fundamento en doctrina constitucional: STC núm. 204/1997 de 25 de noviembre de dudoso encaje (la sentencia del TC que declara procedente despido de un trabajador de RTVE por críticas que excedían de la libertad de expresión por ser insultos (RTC 1997, 204). El fallo desestimatorio del juzgado lucense se basó en la resolución de una colisión entre varios derechos fundamentales; por un lado la libertad sindical de la actora y la libertad sindical de UGT Galicia, y por otro lado, el derecho a la libertad de expresión del empresario. Entendió el juzgador a quo que debía de primar libertad de expresión por constituir la conducta del empresario el ejercicio de la a través de opiniones públicas libres propias de un estado democrático en el que existe pluralismo político. 

Cabe destacar como antecedentes de interés los siguientes hechos probados:

         -La recurrente fue despedida de la empresa de manera disciplinaria y su despido fue declarado nulo en la instancia (SJS núm. 3 Lugo de 5 de febrero de 2018)  además se condenó al pago de a una indemnización de 30.000 euros por los daños y perjuicios sufridos, de una manera solidaria al administrador de la empresa y a la empleadora. Dicho pronunciamiento ha sido confirmado recientemente por la STSJ de Galicia de 22 de febrero de 2019 (JUR 2019, 93985).

         -Con fecha 6 de marzo de 2018 y tras conocer la sentencia de despido, el administrador de la empresa profirió toda una serie de descalificaciones referentes al proceso a la trabajadora en un periódico digital gallego (El Progreso de Lugo).

         - Con fecha 17 de agosto de 2018, el legal representante de la empresa convocó a toda la plantilla para comunicar la decisión de proceder a despedir a los 49 nuevos empleados contratados con efectos inmediatos debiendo 10 de ellos abandonar sus puestos hoy y terminó diciendo no queremos que nadie se sienta explotado según el léxico sindical y de la sra. Mariña.

- Los hechos pretendidamente relacionados con la conducta antisindical, quedan fijados en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia y son los siguientes: que el día 20 de agosto de 2018, un grupo de trabajadores pusieron a la firma de la plantilla un escrito en el que se solicitaba la dimisión de la actora como representante sindical de UGT.  A raíz de dicho escrito y a fin de evitar enfrentamientos personales la empresa concedió a dicha trabajadora un permiso retribuido de una semana. El día 12 de septiembre de 2018 se celebró una asamblea las 11:30 horas en la que intervino el legal representante de la empresa. El mismo día 12 se convocó otra asamblea con el fin de revocar a la actora de su condición de representante de los trabajadores. Tal asamblea para la revocación fue pospuesta para el 14 de septiembre, acudió la demandante a presidirla y fue revocada de su cargo. Con fecha 21 de septiembre de 2018, la trabajadora se incorporó a su puesto de trabajo tras un período de incapacidad temporal.

El juzgado concluye que no existe conducta antisindical y justifica su razonamiento en que se ha realizado una correcta ponderación de las circunstancias concurrentes, tras hacer un repaso a la doctrina constitucional sobre el art. 20 CE más relevante, apunta como datos concluyentes los siguientes:

- La antigüedad de más de 30 años de la trabajadora en la empresa como representante sindical.

- La existencia de un concurso voluntario de acreedores en la empresa que llevó a un ERE.

-  El ERE marca un punto de inflexión, e inicia una situación tensa entra la demandante y la empresa, la actora alega en su demanda que era boicoteada constantemente, pero el juzgador argumenta que su descripción es vaga e imprecisa.

         Por otro lado, se alude a la práctica de la prueba testifical de la empresa como determinante descartando la siguiente:

- Grabación del sonido de la asamblea del día 12 de septiembre, en ella se pretende identificar al legal representante, pero la voz no fue reconocida por este ni se puede tomar en consideración como prueba por desconocerse quien hizo la grabación y por tanto no puede dar testimonio de esta.  

-Testifical, respecto a los testigos de la parte actora no se les toma en consideración por el juzgador, al ser uno de ellos familia, el otro el marido de la familiar y el restante manifestó amistad con la demandante. 

Distinta suerte tienen los testimonios de los testigos de la empresa, con los que el juzgador, llega a la convicción de que el legal representante no hizo alusión a la señora Mariña cuando anunció los despidos y que era un hecho público y notorio el conflicto entre UGT y la empresa (testifical de representante de CCOO).

         Por todo lo anterior el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo considera que las citicas vertidas por el legal representante contra la recurrente y el sindicato se hallan dentro de la libertad de expresión pues del objeto del proceso es tutelar críticas y denuncias dirigidas a los trabajadores acerca del funcionamiento de un sindicato y una representante del mismo. Se insiste en que fueron los propios trabajadores los que revocaron a la trabajadora como su representante, sin que conste que hubiera presión o coacción alguna por parte de la empresa.

         Cabe manifestar que sorprendentemente en la sentencia de instancia no se alude a los indicios de nulidad, ni al posible intento de prueba de la empresa respecto a la inversión de la carga de la prueba, si se acreditan dichos indicios o no, ni tampoco argumenta como hubiera sido lo lógico, que la prueba de la grabación de la voz había de ser desestimada por nula. 

         

3.La segunda instancia

         La Sala del TSJ gallega, tras rechazar la revisión de varios hechos probados, acepta la introducción de un nuevo hecho probado que dice:

“En el período comprendido entre el día 17 de agosto y el día 14 de septiembre de 2018 en la Fábrica de Cerámica se procedió al despido disciplinario de un total de veinte personas trabajadoras, en concreto se despidió a seis personas el 17 de agosto; tres el 20 de agosto; tres el 21 de agosto; tres el 22 de agosto; dos el 24 de agosto; uno el 29 de agosto y dos el 13 de septiembre”.

  Como último motivo se interesa la revisión del Derecho aplicado se denuncia infracción del art. 11 del Convenio Europeo para la protección de los derechos y libertades fundamentales; art. 28.1 CE; art. 2 LOLS; así como los arts. 67.3 y 77 ET, y los arts. 96 y 179 LRJS. E indebida aplicación del art. 20.1 CE. Así como la jurisprudencia de la STC 134/1994. Se argumenta, en apretada síntesis, que se habría vulnerado la libertad sindical, en especial en su vertiente de indemnidad sindical. El motivo se estima y se procede a revocar la sentencia de la instancia, se declara vulnerado el derecho a la libertad sindical de la trabajadora recurrente y del sindicato UGT- Galicia por parte tanto de la empleadora como del administrador de la empresa, asimismo se ordena el cese inmediato de los comportamientos antisindicales, se obliga  a la empresa a exponer la sentencia en un lugar visible del centro de trabajo durante 15 días y, por último, se condena la pago solidario de la cantidad de 12.500 euros a cada una de las partes recurrentes.

 4.Aspectos relevantes

Del contenido la sentencia, queremos resaltar sus dos puntos esenciales, por un lado, la acreditación de los indicios razonables de discriminación que invierten la carga de la prueba y, por otro lado, la forma de cuantificar los daños y perjuicios sufridos por haberse vulnerado derechos fundamentales:

- Respecto a los indicios razonables de discriminación, el TSJ gallego acertadamente resuelve que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede encubrir una lesión de derechos fundamentales, incumbe al empresario acreditar que la decisión tomada responde a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

 Y los indicios de vulneración del art. 28.1 CE, considera la Sala que son los que señala la parte recurrente y ya se recogieron en los hechos probados: despido disciplinario declarado nulo, critica del legal representante a la sentencia en un medio de comunicación, reunión del administrador de la empresa con todos los trabajadores en la que anuncia despidos y manifestación de que no se pretende que nadie se sienta explotado según el léxico sindical y el de la recurrente e intervención del gerente en la reunión que pretendía revocar a la recurrente de sus funciones. Y la Sala entiende que tales indicios concurren y no han sido desvirtuados ni tan siquiera mínimamente. 

A mayor abundamiento, la Sala enfatiza que no comparte el razonamiento de la instancia de amparar en el art. 20.1 CE la conducta del administrador y de la empresa, pues, la empleadora ha ido más allá de realizar meras opiniones, pues ha procedido a extinguir contratos, tal y como queda acreditado en el nuevo hecho probado quinto introducido. En la asamblea en la que se anunciaron despidos se ha constatado que después, esos despidos efectivamente se produjeron de manera disciplinaria. Además, tanto los hechos anteriores (despido nulo de la recurrente) como los posteriores (despidos efectivos tras previamente haber anunciado los mismos) a la pretendida acción antisindical, corroboran la nulidad de la actitud empresarial de estar detrás al menos indirectamente o contribuir a forzar la revocación de la recurrente como representante de UGT.

- En relación con la cuantificación de la indemnización, para la determinación de las bases con arreglo a las cuales se ha de determinar el quantumindemnizatorio la Sala emplea como criterio orientativo la LISOS. 

La Sala afirma queparte orientativamente de la cuantía fijada para infracciones muy graves en la LISOS, en el art. 40.1 c), en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros. En el caso de autos, considera prudencial graduar la indemnización a 12.500 euros, para cada recurrente, a la vista de que no todos los hechos e indicios invocados y sobre los que se sustentaba la indemnización pretendida tienen soporte en los hechos probados y en la valoración probatoria asumida en la instancia. Por otro lado, considera que tampoco existe una intervención directa del administrador de la empresa en la redacción o puesta a la firma de la plantilla del escrito que solicitaba la revocación de la actora como administradora.  Por lo que la citada cantidad queda lejos de los 50.000 euros solicitados en demanda para cada uno de los demandantes. En este sentido hemos de estar con la doctrina encabezada por MOLINA NAVARRETE que afirma que esta materia en lo social se entiende al raquitismoa la hora de fijar las indemnizaciones.

         Cabe destacar que el criterio de ponderar el importe de la indemnización en función de la LISOS constituye un mecanismo de enjuiciamiento muy extendido, sirvan de ejemplo los últimos pronunciamientos judiciales en hechos similares al supuesto que nos ocupa: STSJ de Valencia de 16 de enero de 2019 (STSJ de Valencia de 16 enero de 2019 (JUR 2019\71275), STSJ Cantabria de 28 diciembre de 2018. AS 2019\364 y STSJ Cataluña 26 octubre de 2018 (AS 2019, 692).

  Para concluir, podríamos afirmar que se ha consolidado, primero jurisprudencial (STC 247/2006, de 24 de julio) y luego normativamente (183 LRJS) la obligación de resarcir el daño causado cuando se produce la infracción de derechos fundamentales considerados como tales por nuestra Constitución Española y que cualquier avance en la materia del Derecho Social de Daños, es loable. Pero el problema reside en la forma de determinar ese daño, y ello nos lleva a cuestionar que tal indemnización se realice en función de la LISOS, pues no solo es determinante la cuantía prevista para una infracción administrativa, sino que se  resuelve una indemnización con criterios propios del Derecho Sancionador, basándose en las características de la conducta infractora, la gravedad, la reiteración y otras circunstancias concurrentes, ello nos lleva a una reflexión final a modo de interrogante: ¿supone tal tendencia jurisprudencial introducir en el sistema una indemnización punitiva propia del common law?

§ 122. ¿Tiene derecho a desempleo quien es cesado en período de prueba tres meses antes de haber finalizado la prestación de servicios para la anterior empresa?

Fermín Gallego Moya

El interrogante que contiene el título de esta entrada es el que responde el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 165/2019, de 5 de marzo; en ella, se reconoce el derecho a la prestación contributiva de desempleo de un trabajador que es cesado durante el período de prueba fijado por su nuevo empleador, sin haber transcurrido tres meses desde la finalización del vínculo laboral anterior. Si no añadiésemos ningún otro dato, la siguiente pregunta sería obligada: ¿no es ello contario a lo dispuesto en el art. 267.1.a.7º LGSS?
En efecto, el título es deliberadamente incompleto, pues el supuesto que el TS analiza y que justifica el presente comentario, tiene unas connotaciones más definidas; se aborda, en concreto, la situación de quien, situado voluntariamente en excedencia en la empresa con la que mantenía un vínculo indefinido, comienza una nueva prestación de servicios que, antes de alcanzar los tres meses, es resuelta por el nuevo empresario por no superación del período de prueba, decidiendo el trabajador solicitar la prestación de desempleo por finalización de dicho contrato, en un momento en que no le es posible aún solicitar la reanudación del contrato suspendido, prestación que le es denegada por el SPEE, negando la concurrencia de situación legal de desempleo.

I. EL SUPUESTO DE HECHO
El trabajador venía prestando sus servicios, con contrato indefinido y antigüedad de 27-02-2004, para la empresa BERLUS ALIMENTACIÓN, S.L.U., a la que solicita un período de excedencia voluntaria, que le es reconocido por período 22-08-2016 a 21-08-2018, comenzando, con fecha 1-09-2006, a prestar servicios para otra empresa, MAIER NAVARRA S.L.U., quien le contrata por tiempo indefinido, desistiendo la mercantil del contrato, por no superación del período de prueba (que se había establecido en seis meses), con fecha 4-11-2016. Once días después solicita la prestación contributiva de desempleo, que le es denegada por resolución del SPEE en 17-11-2016, porque: "su relación laboral se extinguió durante el periodo de prueba, a instancia del empresario, sin que hubiera transcurrido el plazo de tres meses desde la extinción de su anterior relación laboral, lo cual no constituye una situación legal de desempleo" (art. 267.1.a.7° TRLGSS), denegación que mantiene la Entidad gestora mediante desestimación, en 15-12-2016, de la reclamación previa actora.
La clave de la sentencia comentada, se adelanta ya, es contemplar como distintas la situación de quien extingue el contrato con la anterior empresa y la de quien, por mor de la excedencia voluntaria, mantiene una expectativa de reingreso en el contrato suspendido, obstativa a la aplicación de la citada norma.

II. LA NORMATIVA DE APLICACIÓN
Con carácter genérico, el artículo 262.1 LGSS alude a la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267”, redacción que nos hace avanzar hasta el citado precepto, para extraer del mismo el contenido de dos apartados: el 1.a.3º, que reconoce la indicada situación legal de desempleo en supuestos de extinción de la relación laboral por despido; y el 1.a.7º, que considera en situación legal de desempleo a los trabajadores cuyo contrato se extinga por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.
Esos “supuestos contemplados” en el citado apartado que, salvo transcurso de tres meses, deben preceder al desistimiento empresarial durante la prueba para que éste genere una situación legal de desempleo, son los siguientes: el despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 ET o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal; la muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato de trabajo; el despido; el despido basado en causas objetivas; la resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los art. 40, 41.3, 49.1.m y 50 ET; y la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador.
De la lectura de los anteriores preceptos, deducimos, a priori, que el desistimiento empresarial durante el período de prueba coloca al trabajador en esa situación de involuntariedad en el cese capaz de generar la protección por desempleo, pero no podrá hacerlo por sí mismo, sino que habrá que tener en cuenta lo que ocurrió previamente a esta última contratación. Se trata, obviamente, de evitar el acceso fraudulento a las prestaciones por desempleo aprovechando la facilidad extintiva durante la fase de prueba, habiendo comprobado el legislador, como foco de comportamientos fraudulentos, la simulación de contratos de trabajo de los que se desistía en el período de prueba para poder estar en situación legal de desempleo y percibir las correspondientes prestaciones a las que no se tenía derecho por haber cesado voluntariamente en un trabajo anterior (sospecha que está en la base de la reforma del precepto operada por Ley 22/1992, de 30 de julio).

III. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA Y DE SUPLICACIÓN
La demanda del trabajador frente a la resolución administrativa que denegó su derecho a desempleo fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pamplona (autos 41/2017), decisión frente a la que recurre el trabajador en suplicación, obteniendo idéntica respuesta denegatoria en la alzada, al entender la Sala de lo Social del TSJ de Navarra, en su Sentencia de 13-11-2017 (recurso 359/2017, JUR 2018/18885), que al encontrarse la relación anterior en suspenso por haber accedido el trabajador a la situación de excedencia voluntaria, y haberse extinguido la nueva relación durante el periodo de prueba, dentro del citado plazo de tres meses, no se encuentra el recurrente en situación legal de desempleo, en aplicación de las previsiones del artículo 267.1.a.7º LGSS.

IV. LA SENTENCIA DE CONTRASTE
El trabajador encuentra la sentencia referencial que precisaba para acudir a la casación unificadora en la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 19 de febrero de 2013 (recurso 2/2011, JUR 2013/162797), aclarada por Auto de 27 de junio siguiente. En ella, se hace constar que el demandante solicitó de la empresa en fecha 9-07-2008 una excedencia voluntaria especial de un año, al amparo de lo dispuesto en el convenio de aplicación, por el periodo 31-07-2008 a 30-07-2009, y que suscribió contrato indefinido a tiempo completo con otra mercantil, pactando un periodo de prueba de tres meses y siendo la fecha de inicio el día 7-08-2008; el 9-09-2008, el nuevo empleador comunica al trabajador la no superación del periodo de prueba. En este caso, la sala canaria reconoce al trabajador la prestación por desempleo.
La contradicción es evidente, como el propio Tribunal pone de manifiesto al destacar que en ambos supuestos los actores, con contrato indefinido, se sitúan en excedencia voluntaria (de un año y dos respectivamente). Inmediatamente, sin lucrar prestación por desempleo, suscriben un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido con periodo de prueba (de diferente duración en uno y otro supuesto). En ambos casos se extingue unilateralmente por el empleador el contrato de trabajo dentro del periodo de prueba, y en ambos la duración del segundo vínculo contractual es inferior a tres meses (en uno de poco más de un mes y en otro de poco más de dos meses).

V. LA POSICIÓN DE LAS PARTES EN EL RECURSO DE CASACIÓN
El trabajador sostiene que la pérdida de la ocupación laboral por desistimiento del empleador en el período de prueba, encaja en el supuesto habilitante relativo a que el cese se produzca por causas ajenas a la voluntad del trabajador, considerándose incurso en la situación legal de desempleo del artículo 267.1.a) 3º LGSS, que considera la extinción del contrato de trabajo por “despido” como situación legal de desempleo, y ello en relación con el RD 625/1985, cuyo artículo 1. uno apartado k) considera acreditada la situación legal de desempleo mediante “la comunicación escrita del empresario resolviendo el contrato durante el período de prueba”, todo ello en relación con el artículo 41 CE y con la doctrina jurisprudencial que relaciona en su recurso.
El Ministerio Fiscal, en cumplimiento del trámite preceptuado en el artículo 226.3 LRJS, estima improcedente el recurso articulado en función de la aplicación del artículo 267.1.a) 7 TRLGSS que -según indica- regula “específicamente” la situación de autos.
La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta del SPEE, interesó la inadmisión del recurso por falta de contradicción y, subsidiariamente, su desestimación, por no cumplir el caso de autos las exigencias del artículo 267.1.a) 7 TRLGSS.

VI. LA DOCTRINA UNIFICADA
Advertirá el lector, a estas alturas, que la solución del caso no pasa por la aplicación de un precepto, el art. 267.1.a.7º LGSS, que está destinado a regular situaciones en las que el vínculo previo, lejos de mantenerse en suspenso, se ha extinguido. Y reparará, igualmente, en que tampoco nos encontramos ante el supuesto de quien extingue por propia voluntad un contrato de trabajo para suscribir un segundo al que pone fin el nuevo empresario durante el período de prueba sin transcurso de tres meses entre ambas extinciones, pues en este caso (tratado, entre otras, en STSJ Murcia 10 junio 2003, JUR 2003/178176) es evidente la aplicación de la regla prevista en el art. 267.1.a.7º LGSS.
El TS resuelve, como hemos visto, un supuesto específico, de quien cesa, sí, durante el período de prueba, pero en quien se da una circunstancia singular: que la prestación de servicios para la anterior empresa no finalizó por extinción, sea cual fuere su causa, sino que la misma dejó de acometerse por el reconocimiento de una situación suspensiva del contrato, la excedencia voluntaria, con la evidencia, acumulada, de que en el momento de extinción del nuevo contrato (el que marca el inicio, en su caso, del derecho a la prestación contributiva), no tiene posibilidad de “reactivar” aquella actividad suspendida, por el mero hecho de no haber transcurrido el tiempo que el acuerdo entre las partes estableció para solicitar la reincorporación.
Y es, desde esta perspectiva, desde la que el TS recupera lo que ya adelantase en pronunciamientos previos:
a) El primero, su STS 24 marzo 2001 (RJ 2001/4111), en la que ya advertía que “cuando el trabajador que se encuentra en excedencia desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él contra su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en que le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación de desempleo”. Sentencia que, además, se hace eco de “que la persona que se encuentra en excedencia voluntaria no siempre puede solicitar, de forma válida y eficaz, su reingreso al servicio activo, puesto que tal clase de solicitud sólo podrá formularse con respecto al momento en que termine el plazo por el que se le concedió dicha excedencia, o en aquellos casos, muy poco frecuentes, en que se pacta explícitamente la posibilidad de solicitar el empleado en cualquier momento el reingreso al servicio activo, sin restricción temporal alguna en tal sentido”.
b) El segundo, la STS 29-12-2004 (RJ 2005/5258) que, compartiendo base fáctica, confirma que “a pesar de hallarse voluntariamente en excedencia (en su anterior trabajo) puede aceptarse que se halle en situación legal de desempleo (al extinguirse el contrato actual) teniendo en cuenta que la LGSS sólo protege de la contingencia de desempleo a quienes "pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo", o lo que es igual, a quienes hayan perdido un empleo y carezcan de él por razones ajenas a su voluntad", concluyendo el derecho a la prestación del entonces actor, al no poder serle exigido "para destruir la condición de desempleado involuntario el previo intento de reincorporarse a la empresa cuando carece de todo derecho a ello".
En coherencia con tales antecedentes, el TS se autoimpone una respuesta “análoga” dado que, aun siendo cierto que la decisión de cese durante el período de prueba por decisión empresarial acaece antes del plazo de tres meses, el trabajador se encuentra en ese momento en situación de excedencia, sin haber transcurrido aun el inicial plazo para solicitar la reincorporación al trabajo precedente. El supuesto no se resuelve, por tanto, acudiendo al número 7º del art. 267.1.a. LGSS, atinente a la extinción de la relación laboral anterior, sino al número 3º, “ante el cese acaecido por voluntad unilateral del empleador”.
El apartado 4 del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia contiene, sin duda, el pasaje decisivo del pronunciamiento judicial; en él, se justifica la estimación de la pretensión actora, en coincidencia con lo resuelto en las dos sentencias previas del Alto Tribunal, porque el previo vínculo laboral se encuentra en situación de suspensión por mor de la excedencia peticionada y concedida por el empleador (art. 45.1.k. ET), encontrándose el trabajador en “desempleo real” por el cese en la segunda empresa, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la empresa anterior, sin que hubiere transcurrido todavía el plazo inicial para solicitar el reingreso, y sin que tampoco conste dato alguno que permita sostener la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte del demandante en orden a la obtención de las prestaciones por desempleo.
Con base en las expuestas líneas argumentales, la Sala IV estima el recurso interpuesto por el trabajador, casa y anula la Sentencia del TSJ Navarra de 13 de noviembre de 2017 y, resolviendo en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto en su día por el demandante contra la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social 1 de Pamplona, revoca esta última, declarando el derecho del trabajador a percibir las prestaciones por desempleo reclamadas, condenando a su pago al Servicio Público de Empleo Estatal.

VII. EL “BLINDAJE” DE LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA
Otorgar tamaña relevancia al hecho de encontrarse el trabajador en situación de excedencia voluntaria, para dejar de aplicar, por ello, la regla 7º del 267.1.a LGSS (al no preexistir una extinción contractual sino una suspensión), no es algo novedoso, pues encontramos en los órganos de suplicación idéntica solución, entre otros en: STSJ Castilla La Mancha núm. 1717/2001, de 11 diciembre, JUR 2002/78212; STSJ Cataluña núm. 2402/2002, de 20 marzo, JUR 2002/141063; STSJ Islas Canarias/Las Palmas núm. 627/2002, de 17 julio, AS 2003/2383; STSJ C. Valenciana núm. 1719/2006, de 16 mayo, JUR 2007/42762; STSJ Andalucía/Granada núm. 1162/2007, de 18 abril, JUR 2008/26629; STSJ Aragón núm. 867/2008, de 12 noviembre, AS 2009/419; o STSJ Andalucía/Granada núm. 638/2014, de 26 marzo JUR 2014/174549.
Como es obvio, todos los supuestos anteriormente citados reconocen la prestación por desempleo partiendo de dos circunstancias que concurren de manera conjunta: a) que el cese en el nuevo empleo es involuntario; y b) que no es posible solicitar el reingreso al anterior trabajo, por no haber vencido el plazo establecido en la concesión de la excedencia. De hecho, la prestación se niega de forma tajante cuando en el momento de solicitar la prestación de desempleo ya ha transcurrido el plazo inicial por el que fue concedida la excedencia, sin haber solicitado el reingreso (STSJ Cataluña 3418/2006, de 4 de mayo, AS 2006/2659).
Es interesante el apunte que realiza la sentencia comentada acerca de la falta de constancia de datos que permitan sostener la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte del demandante en orden a la obtención de las prestaciones por desempleo, consideración que, a sensu contrario, permitiría concluir la improcedencia de su concesión ante dicha concurrencia.

VIII. ¿Y QUÉ DICE EL SPEE?
En términos muy clarificadores, y para quienes consulten la página web del SPEE, su apartado “comunicación” contiene la siguiente información: “si estando en excedencia voluntaria, (el empleado) trabaja en otra empresa diferente y al finalizar su contrato por causas ajenas a su voluntad solicita la prestación por desempleo, podría tener derecho a la misma si la duración de la excedencia voluntaria no ha finalizado en el momento en que se produce la situación legal de desempleo; en este caso, si la duración de la prestación supera la de la excedencia, cobrará la prestación hasta que finalice dicha excedencia. En ese momento la prestación se suspenderá, ya que debe solicitar su reincorporación a la empresa y esperar su respuesta. Si la empresa manifiesta la imposibilidad de aceptar su reincorporación por falta de vacante adecuada, o deniega la misma en ese momento pero admite el reingreso en una fecha futura, podrá continuar percibiendo la prestación por desempleo hasta la fecha de reincorporación a la empresa o hasta que la prestación finalice”.