§ 26. Integración de lagunas de cotización de los trabajadores a tiempo parcial.

Juan Ignacio del Valle de Joz

     La reciente STS de 20 de abril de 2017 se pronuncia sobre la forma de efectuar la integración de lagunas de cotización de los trabajadores a tiempo parcial.

     El supuesto de hecho origen de la controversia se refiere a un trabajador por cuenta ajena que estuvo prestando servicios desde el año 1975, acreditando, en la fecha del hecho causante de la prestación, 8.895 días de cotización. Durante su carrera de seguro, cabe señalar, dado que este extremó es crucial para el surgimiento de la controversia, que desde el 4 de noviembre de 2000 al 3 de febrero de 2001 trabajó y cotizó a tiempo parcial. A este período de trabajo y cotización a tiempo parcial le siguió otro período de inactividad que duró hasta el 16 de enero de 2004, fecha en la que el que el trabajador fue contratado a tiempo completo.

     En marzo de 2009 se le reconoció una prestación de incapacidad permanente absoluta. El INSS, para el cálculo de la prestación, tomó el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2000 y el 30 de noviembre de 2008. Durante el período comprendido entre el 3 de febrero de 2001 a 16 de enero de 2004, en el cual el trabajador estuvo inactivo y en el que, por consiguiente, aparecían lagunas de cotización, el INSS integró las lagunas con la base mínima del trabajo a tiempo parcial correspondiente por haber sido a tiempo parcial la última cotización inmediatamente anterior a este período.

     El INSS integró las lagunas en la forma indicada en aplicación de lo previsto en la disp. adic. 7ª.1.3ª.b) de la LGSS-1994 (actual art. 248.2 de la LGSS-2015) que establecía que “A efecto de las presiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término”. Impugnada la decisión, el Juzgado de lo Social desestimó la demanda, si bien el TSJ estimó el recurso de suplicación declarando que la integración de lagunas debía efectuarse con las correspondientes a un trabajo a tiempo completo. El INSS interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina.

     Mediante Auto de 26 de abril de 2012, el TS planteó ante el TC cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el precepto referido, entre otras consideraciones, por entender que la norma aplicada por el INSS podía ser contraria al principio de igualdad por entender, resumidamente, que en un supuesto igual de dos trabajadores con los mimos días de cotización acreditados a lo largo de su vida profesional introduce una diferencia de trato peyorativa para el trabajador que antes de cesar en el empleo que inicia la laguna tenía suscrito un contrato a tiempo parcial, tratamiento peyorativo que no se aplicaría a otro trabajador que en el momento anterior al cese estuviera contratado a tiempo completo, aunque este último trabajador tuviera acreditadas el mismo número de cotizaciones a tiempo completo y a tiempo parcial que el primero, toda vez que a este último se le integrarían las lagunas con la base mínima de cotización para mayores de 18 años vigente en cada momento.

     El TC, en una extensa sentencia (STC 156/2014), desestima la cuestión de inconstitucionalidad al no apreciar que la norma cuestionada “establezca discriminación de ningún tipo; la norma persigue una finalidad razonable y no se muestra desprovista de fundamento, aunque pueda legítimamente discreparse de la concreta solución adoptada, pues entrar en un enjuiciamiento de cuál sería su medida justa, supone discutir la opción tomada por el legislador que, aun cuando pueda ser discutible, no resulta arbitraria ni irracional” (FJ 6).

     Entretanto, el TSJ de Galicia había planteado ante el TJUE cuestión prejudicial en relación con la misma disp. adic. 7ª.1.3ª.b) de la LGSS-1994, acordando el TS suspender la decisión a la espera de que se resolviera la misma. La STJUE de 14 de abril de 2015, asunto C‑527/13, Cachaldora, considera que la referida disp. adic. 7ª no es contraria al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, puesto que dicha normativa nacional no supone discriminación directamente basada en el sexo, dado que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras, ni tampoco discriminación indirecta, ya que los datos estadísticos no permiten considerar que el colectivo de trabajadores perjudicados por la normativa nacional controvertida esté mayoritariamente compuesto por trabajadores a tiempo parcial y, más concretamente, por trabajadoras. Asimismo, la STJUE declara que la disp. adic. 7ª.1.3ª.b) no entra en el ámbito de aplicación del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE de 15 de diciembre de 1997, puesto que en las “condiciones de empleo” a que se refiere el mencionado Acuerdo marco no se incluyen las pensiones legales de seguridad social.

     A tenor de los precedentes pronunciamientos del TC y del TJUE, la STS de 20 de abril de 2017 estima el recurso interpuesto por el INSS, declarando que el texto legal no distingue -como podría haber hecho- del modo que lo hace la recurrida para concluir que las lagunas deben integrarse con las bases mínima de cotización a tiempo completo, por más que sean las más caracterizadas, por su extensión cronológica, en el período a computar para la determinación de la base reguladora, por lo que debe estarse a la dicción textual de la norma que precisa que la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar "se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término", porque ese "momento" es el último trabajado o "último término" antes de la mencionada etapa en que no hubo obligación de trabajar, que ha de ser integrada.

     Queda fijada así la doctrina jurisprudencial sobre una nueva cuestión relativa a la determinación de los derechos de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial, materia que no deja de suscitar problemas interpretativos que requerirán nuevas aclaraciones jurisprudenciales y, en su caso, actuaciones normativas.

Jornadas sobre las fronteras del contrato laboral.

§ 25. Un “laboralista” llamado Robert Louis Stevenson.

                                                                                                                       Juan Pablo Maldonado Montoya

Universidad San Pablo – CEU

Es cierto: calificar a Stevenson de laboralista es un exceso, puro voluntarismo; quizá no tanto.

Es sabido que Stevenson estudió Derecho. Su padre, ingeniero, quería que su hijo continuase con la tradición familiar construyendo puentes y faros. Pero,  desde joven, Stevenson quería ser escritor. Consensuó con su padre estudiar leyes, para -como grandes juristas hicieron antes- dedicarse a escribir en los ratos libres. Aunque llegó a ejercer la abogacía, la literatura pudo más. Lo que al él le gustaba era el estudio del lenguaje.

Pronto aflora en Stevenson una profunda conciencia social. Esta emerge con claridad en la poco conocida El emigrante amateur (reeditada hace unos años en España como El aprendiz de emigrante). Aunque fue uno de sus primeros trabajos –escrito entre 1879 y 1880- no fue publicado hasta 1895, ya fallecido el autor. Es una de las obras preferidas por el propio Stevenson, con la que –como él mismo escribe- se compromete con la vida contemporánea. Sin embargo, no gustó a los editores; para ellos la obra dejaba entrever un autor peligrosamente posicionado al lado de los más desfavorecidos, lo que en la sociedad victoriana resultaba poco recomendable si lo que se quería era vender libros. El relato fue publicado por primera vez tras su fallecimiento. Casi toda la edición fue adquirida y destruida por su propio padre, estricto presbiteriano educado en el dogma de la predestinación, temeroso de que la convivencia de su vástago con los emigrantes más humildes pudiera trascender.

Siempre mostró el escritor escocés su empatía hacia los más débiles. En realidad, se siente identificado con ellos. Pese a nacer y vivir en el seno de una familia acomodada, fue un niño enfermizo, con afecciones respiratorias de difícil tratamiento en el frio y húmedo clima de Edimburgo, que le mantenían en cama frecuentemente. Enfermó de tuberculosis al poco tiempo de acabar sus estudios.

No es el conocido escritor un revolucionario, pero tampoco elude la cuestión social. Por el contrario, está presente en sus primeras obras. En El emigrante amateur, Stevenson denuncia la excesiva distancia entre las clases sociales. Para ello sirve de muestra la experiencia vivida por el propio escritor a bordo del trasatlántico con el que hizo la travesía  Glasgow-Nueva York, microcosmos que reproduce la estructura social de su época. Mientras que los pasajeros de cubierta hacen un cómodo viaje, con todo tipo de lujos, los de tercera viven en condiciones inaceptables. Se limita el autor a retratar lo que él mismo ve al viajar mezclado con esos emigrantes. No apunta soluciones; pero se desmarca del dogma calvinista de la predestinación, y afirma que entre esos desfavorecidos se ha encontrado a algunos de los mejores caballeros que ha encontrado en su vida. Igualmente previene de la solución revolucionaria, a la que ve como una peligrosa ilusión, para crédulos, que traería más problemas que ventajas, una ecatombre moral.

En la Isla del tesoro la crítica social es aún más profunda. La más famosa novela de Stevenson es una historia de piratas que entusiasma a niños y adolescentes. En términos literarios, la obra encaja en el género de aventuras (estilo narrativo sencillo y entretenido, héroe en plena juventud, viaje, la mar, exotismo, piratas y ni más ni menos que un tesoro). Obviamente es bastante más; el trasfondo ético se palpa: el pequeño protagonista debe decidir entre el bien o el mal, que se presenta encarnado en el atractivo personaje de John Silver el Largo.

Dando un paso más,  en la obra literaria de Stevenson en su conjunto y en la Isla del tesoro en particular, es posible apreciar un jurista inquieto, que centra su atención en dos grandes temas del derecho en su siglo: propiedad y trabajo. Como los grandes laboralistas, Stevenson se pregunta sobre el origen de la propiedad y el valor que en ello tenga el trabajo. Desde esta perspectiva, las ideas del autor sobre estas cuestiones no se exponen abiertamente, pero se dejan entrever.

El protagonista ha de enfrentarse a una elección moral, entre el bien o el mal. Parte de la tripulación de la Hispaniola se amotina, con el deseo de apropiarse del tesoro que aguarda en la isla. El pequeño Jim tiene que elegir entre ponerse del lado de sus compañeros, liderados por John Silver el Largo, o hacerlo a favor de la legalidad. El squire Trelawney, el doctor Livesey y el capitán Smollet son los representantes del orden establecido; pero estos últimos persiguen lo mismo que Silver y los suyos, apropiarse del tesoro acumulado en sus fechorías de pirata por el temible capitán Flint.  Si no fuera por los contratos de enrolamiento, que legitiman tanto la apropiación de los beneficios de la empresa, como las facultades directivas, unos y otros no serían más que dos bandos enfrentados. En cierto modo, la Hispaniola es un símil de la empresa moderna, como el motín en ella acontecido lo es de las propuestas revolucionarias.

Es de destacar la vigencia de Stevenson. El preclaro autor advierte de los peligros de la empresa autoritaria. El squire Trelawney, el doctor Livesey y el capitán Smollet son altivos y desdeñosos, ellos se encargan de salvaguardar las leyes y preceptos que exigen las leyes sociales, encarnan la rectitud moral, la justicia, la responsabilidad y el espíritu disciplinario que pretenden inculcar a los demás, aunque el ejercicio de tales virtudes solo les conduzca a cometer continuos desaciertos” (Molina Foix). El que les saca del atolladero es el pequeño Jim. Para ello tiene que acabar desobedeciendo las órdenes y actuar únicamente guiado por su iniciativa y buena fe. Una vez derrotados los amotinados, la distancia entre el estamento dirigente y el dirigido se atempera de forma natural. No es difícil encontrar la similitud con la evolución a la postre experimentada por las relaciones de trabajo (progresiva limitación de las facultades directivas del empresario y potenciación de la buena fe) como por la sociedad en su conjunto.

§ 24. Pensión de viudedad e indicios de haber sido víctima de violencia de género

Djamil Tony Kahale Carrillo

     La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género señala en el artículo 23 la «Acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras». En este sentido, dispone que «Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección».

     De su lectura se desprende que son dos instrumentos que el legislador señala para acreditar dicha situación, por una parte, la orden de protección. Por otra, el informe del Ministerio Fiscal.

     Empero, el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señalaba en el segundo apartado del artículo 174 que en los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos, sea o haya sido cónyuge legítimo, y, entre otras cuestiones, sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

     Se desprende de su lectura que el legislador abre el abanico al establecer que dicha situación se puede comprobar, a su vez, «por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho». Situación que no señaló en el aludido artículo 23. 

Bajo este contexto, varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia se han hecho eco a la hora de reconocer la pensión de viudedad a través de cualquier medio de prueba.    

     Por ejemplo, la STSJ de Castilla y León de 17 de octubre de 2016 (Rec. Núm. 1416/2016) manifiesta que «en el presente caso no existe resolución judicial que acredite tal circunstancia ni informe del Ministerio Fiscal pero sí existen abundantes indicios que se describen en los hechos probados como son los que en la demanda de separación interpuesta por la actora (…) ya se mencionaba las palizas que le daba sus esposo aunque el procedimiento se acordara posteriormente tramitarlo de común acuerdo, el oficio de la Guardia Civil (…) remitiendo al Juzgado de Guardia en el que se refiere las lesiones sufridas por una hija cuando intentaba defender a su madre en una discusión con su padre, la comparecencia en Comisaría (…) de la actora acompañada de su hija refiriendo que su esposo le había intentado pegar, el expediente 33/1984 tramitado ante el Tribunal Tutelar de menores que concluyó sobreseído en los términos antes referidos; todas estas circunstancias aparecen descritas en los hechos probados pero la juzgadora de instancia sin embargo considera que no son suficiente para acreditar debidamente que la actora con ocasión de su separación sufriera la violencia por parte de su marido, conclusión que no comparte la Sala ya que no cabe suponer que tales denuncias de hace más de 30 años no respondieran a una realidad de malos tratos sino la finalidad de preconstituir la prueba de los mismos para en su día lucrar la pensión de viudedad; por el contrario entendemos que sí está debida y suficientemente acreditado que la actora hubo de separarse de su marido por los frecuentes malos tratos de era víctima por lo que tiene derecho a lucrar la pensión de viudedad que reclama».

     La STSJ de las Islas Canarias de 7 de marzo de 2017 (Rec. Núm. 1027/2016) establece que «según el hecho probado noveno, la jefa del negociado del servicio de atención e información a la mujer del Instituto Canario de la Mujer certificó (…) que la actora fue atendida en el centro en "muchas ocasiones" por motivo de la incesante situación de violencia sufrida, junto a sus dos hijas menores, en su matrimonio, producida por el causante. En certificado (…) se reproduce un certificado similar al anterior por la misma jefa en el que literalmente se recoge que la actora: "... ha venido siendo atendida en este Centro de Información de los derechos de la mujer por motivo de la violencia recibida de su esposo, Geronimo , y que debido a las diversas denuncias interpuestas desde junio de 1.995, sin que haya cesado tal situación, ha sido derivada a la oficina de Atención a las Víctimas del delito de esta capital, a fin de que se le prestase el debido apoyo y asistencia judicial ante los juzgados que corresponda." - La actora había presentado con anterioridad a la separación y también con posterioridad, múltiples denuncias en la Comisaría Central del Cuerpo Nacional de Policía, tanto por incumplimiento de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio, como por amenazas, lesiones e insultos proferidos por el causante».

     En este mismo sentido, aquel Tribunal se ha pronunciado en sus sentencias de 22 de junio de 2015 (Recurso Núm. 339/2015), 26 de mayo de 2015 (Recurso Núm. 294/2015), 27 de marzo de 2015 (Recurso Núm. 1291/2014), 31 de marzo de 2016 (Recurso Núm. 59/2016), 26 de mayo de 2016, 22 de julio de 2015 (Recurso Núm. 339/2015) y 25 de febrero de 2016 (Recurso Núm. 154/2016); sobre esta materia.

§ 23. Nuevas tecnologías y trabajo decente

    Pablo Benlloch Sanz (Universidad Rey Juan Carlos)

   

   En la Universidad Rey Juan Carlos se ha celebrado esta semana el III Encuentro Internacional sobre Transformaciones del Derecho del Trabajo Ibérico, cuyo tema ha sido, esta vez, el de los “Derechos fundamentales y tecnologías innovadoras”. Sin duda, la irrupción de las nuevas tecnologías es un proceso cuyos efectos sobre las relaciones laborales exigen de una reflexión pausada y probablemente dilatada en el tiempo. Además, la elección del tema no podía ser más oportuna. Con ocasión del Centenario de la OIT y, a propuesta del Director General, se ha puesto en marcha un debate de amplio calado, “Siete iniciativas para el centenario” relativas a la gobernanza, las normas, las empresas, los empleos verdes, la pobreza, las mujeres y el futuro del trabajo” en el que también se ha de prestar atención al tema de las nuevas tecnologías.

   Por más que la extensión e intensidad de los efectos de esa irrupción tecnológica parezcan novedosos, no es la primera vez que han acaecido procesos parecidos -revolución industrial-, se ha caracterizado por la propia OIT como  un  proceso complejo, no lineal, progresivo, que requiere una gran cantidad de recursos, y que es impulsado por fuerzas que no son únicamente económicas- y, lo que es más importante, que sus resultados dependen de la acción de los principales actores que intervienen en ellos –no solo los empresarios, sino los trabajadores y su representación en los sindicatos– de los marcos regulatorios en los que se desenvuelven y de las políticas públicas que encauzan también su desarrollo, en las que ocupa un papel esencial el Estado.

   Conviene dejar claro, por otro lado, que como se ha señalado, las nuevas tecnologías y su influencia sobre las relaciones laborales, irrumpen en un escenario como el actual, con problemas estructurales o no, sin resolver (precariedad, dualidad en el mercado de trabajo, debilitamiento de la negociación colectiva…) si nos fijamos en la realidad española y, que, si se trasladan al ámbito internacional revelan que queda un largo camino por recorrer para alcanzar los objetivos estratégicos del trabajo decente (“trabajo digno” en feliz expresión acuñada en Portugal) que la OIT enunció en 2008

   Para situar el debate parece ineludible, por otro parte, huir del falso e intencionado dilema de cuál será el número de puestos de trabajo que se destruirán y cuántos se crearán. Existen otras incógnitas por resolver, sin duda más importantes, como la propia OIT se han preocupado en poner de relieve como son las tensiones no resueltas por la competitividad en un escenario de globalización como el actual o el reparto de los supuestos beneficios del aumento de la productividad que las nuevas tecnologías conllevarán en un contexto donde la desigualdad crece exponencialmente.

   En otro orden de cosas, es ineludible una apelación a la precaución. La arquitectura jurídica de la relación individual de trabajo es, hoy por hoy, lo suficientemente sólida como para encajar con suficiencia el uso de terminales telefónicas con acceso a datos, sin necesidad de, por qué es generalizado, se convierta en un requisito implícito de acceso al puesto de trabajo. En la misma línea, no aupemos a la categoría de derecho lo que no es. La razón por la que la desconexión digital interesa a los iuslaboralistas, es su estrecha relación con el descanso o con la seguridad laboral, ahora sí verdaderos derechos.

   Es imposible examinar en estas breves líneas cómo la filosofía del trabajo decente (digno) pueden encauzar, probablemente también limitar, los efectos, algunos ya conocidos y otros todavía por conocer, que la irrupción de las nuevas tecnologías está produciendo en el mundo de las relaciones laborales. Bastaría, por ahora, reivindicar su dimensión ética y política o simplemente releer alguno de sus enunciados. Recuérdese, la promoción de empleo, primero de ellos, ha de hacerse creando un entorno institucional y económico sostenible y ha de estar indisolublemente unida a la calidad de los puestos de trabajo que se creen (principios y derechos fundamentales en el trabajo).

   Al margen de ello no puede olvidarse que, pese a ser un fenómeno global ha de ser aplicado, si se quiere tiene éxito en la tarea, teniendo en cuenta la realidad de cada país. Como se ha reconocido, existen condicionantes sociales (mantenimiento de niveles más bajos de competencias digitales básicas y alfabetización digital universal, brechas digitales entre la población, en función de variables como la edad, sexo, nivel de formación), diferencias de modelos productivos (en particular por la atomización empresarial) y respuestas de distinto signo de las Administraciones Públicas, que no pueden desconocerse.

   Tres reflexiones finales también directamente relacionas con los objetivos del trabajo decente. Sin duda alguna, las nuevas tecnologías generarán mayor tiempo de no trabajo, que habrá que gestionar. La reducción de la pobreza es un objetivo transversal que impregna al resto y que siempre ha de estar presente en el debate. Por último, el empleo verde (seguro yacimiento de nuevos empleos) no puede entenderse sin el respeto al medio ambiente por la estrecha conexión del trabajo decente con la Agenda de desarrollo sostenible de 2030.

   Nuevas tecnologías sí, pero a través de una transición justa y beneficiosa para todos.

Jornadas sobre el Principio de Igualdad en la Negociación Colectiva.