María del Mar Alarcón Castellanos
Universidad
Rey Juan Carlos
Hace
pocos días ha visto la luz la Sentencia
del Tribunal Supremo 194/2018, de 22 de febrero (Número de Recurso: 160/2016) que resuelve el
recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una
trabajadora del Banco Santander S.A., contra la sentencia de 28 de julio de
2015, dictada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, (nº recurso de suplicación 1280/2015) contra el Banco
Santander, S.A.
El
origen de la STS lo encontramos en el atraco con arma sufrido el 19 de julio de
2001 por una trabajadora cuando desempeñaba sus funciones de cajera en una
sucursal del Banco de Santander. Como consecuencia de dicho atraco, la
trabajadora estuvo de baja por IT desde el 27 de julio de 2001 al 12 de agosto
de 2001 derivada de AT, con el diagnostico de estrés post-traumático. Ese mismo
año, tras su reincorporación se le traslada a otra sucursal bancaria donde siguió
en un principio desarrollando sus funciones como cajera. No obstante, se le
asignaron otras tareas distintas, al presentar la trabajadora el informe del
psiquiatra que afirmaba que sufre “una reactivación de la sintomatología
relacionada con el síndrome de estrés postraumático, a raíz de una nueva
exposición al elemento y/ o situación condicionante. Trabaja en una caja de
seguridad/bunker de una sucursal bancaria, lugar en el cual originariamente
sufrió un atraco. La paciente citada sufre sintomatología de ansiedad y clínica
depresiva". En 2006, el Banco la
traslada a otra sucursal más pequeña, donde, además de la trabajadora, sólo
había dos trabajadores más, debiendo hacer en consecuencia labores en caja.
Ante esta situación, la trabajadora presenta otro informe del especialista en
el que considera que “desde el mencionado atraco, su vida gira, básicamente
condicionada por el miedo a sufrir otra agresión. Esta situación es una secuela
típica de estos trastornos. Por ello y en mi opinión, debería facilitársele una
actividad y ubicación laboral que evoque lo menos posible el incidente
mencionado.
A este respecto y si la paciente está satisfecha con su actual
situación laboral, entiendo que es preferible no modificar ésta, por el riesgo
que supone de reactivación del proceso". A raíz de una denuncia del
sindicato CCOO a la Inspección de Trabajo (al cual pertenecía la trabajadora)
la Inspección requiere a la empresa para que evalúe las condiciones de trabajo.
Resultando de la evaluación psicofísica que la trabajadora no es apta para la
realización de las funciones inherentes al puesto de caja. Por ello, la empresa
traslada a la trabajadora a su antigua sucursal.
El
1 de marzo 2013, el Banco de nuevo la traslada a otra sucursal de tamaño medio
donde debía desarrollar funciones de administrativa pero en un piso superior
(con otro compañero) y sin contacto con el público. A los pocos meses, en
agosto de ese mismo año, cae de nuevo en situación de IT. El 12 de marzo, se
vuelve a trasladar a la empresa un nuevo informe del Psiquiatra donde se
especifica que “… es preferible que trabaje en grandes espacios y con muchos
compañeros de trabajo, en lugar de en espacios pequeños y con pocos compañeros
de trabajo”. Por su parte, la Inspección de Trabajo vuelve a requerir a la
empresa para que vuelva a evaluar las condiciones de trabajo de la trabajadora
desde una perspectiva sanitaria y psicosocial. Como resultado de este examen,
se le considera apta para el desarrollo de las funciones de
administrativa/operativa. Ante estos informes contradictorios, la Inspección
advierte a la trabajadora que el órgano competente para dirimir la discrepancia
entre aquéllos le corresponde al órgano judicial. Por otra parte, es importante
destacar las buenas evaluaciones de desempeño que ha tenido la trabajadora a lo
largo de los años de trabajo en el Banco. Tras la reestructuración del Banco
posterior a la fusión de Banesto con el grupo Santander, la trabajadora resulta
despedida por ineptitud sobrevenida el 5 de junio de 2014 puesto que sobraba un
trabajador de la sucursal donde estaba adscrita la trabajadora y se necesitaba
la realización de tareas de caja. Su despido fue declarado improcedente en la
instancia y confirmado en suplicación por la STSJ País Vasco de 28 de julio de
2015 (rec. 1280/2015); esta última STSJ País Vasco es la que se recurre en
casación por unificación de doctrina.
Son
tres los motivos que se alegan por la recurrente, aunque dos de ellos son
rechazados por el TS al no cumplir con los requisitos procesales mínimos;
mediante el tercer motivo, la recurrente apoya la pretensión de nulidad del
despido afirmando que su condición de discapacitada justifica la desigual
situación en que se ella se encuentra respecto de otros trabajadores y, en
consecuencia, “la existencia de un trato discriminatorio por parte de la
empresa en la utilización de esta causa extintiva”. De esta manera, se aporta
por la recurrente, en defensa de su argumentación, la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark , C-335/11 y 337-11 ("Ring y
Werge "). A este respecto, se recuerda que en dicha Sentencia se
interpreta por el Tribunal de la Unión la Directiva
2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, “para perfilar
el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación”. No
es despreciable el dato que aporta la STS objeto de este comentario cuando aclara
que es la doctrina contenida en la STS de 29 enero 2001 la que sirve de apoyo a
los argumentos de la STSJ País Vasco recurrida, que no son coincidentes
íntegramente con la doctrina contenida en la STJUE de 11 abril 2013. No obstante,
el TSJ citado examina igualmente los pronunciamientos de la citada STJUE para
llegar a la conclusión de que no son aplicables a este caso. Así pues, el TS
analiza si la STSJ País Vasco dictada en suplicación es conforme o no con la
doctrina del TJUE.
El
TS recuerda que en la STJUE (caso "Ring y Werge"), se recoge que mediante
la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) se aprobó la Convención de
Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que,
desde entonces, dicha Convención forma parte integrante del ordenamiento
jurídico de la Unión Europea. Recuerda también el que el art. 1 de la
Convención dispone que «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que
tengan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás». Por su parte, la Directiva 2000/78 debe
interpretarse, siempre que sea posible, conforme a dicha Convención. Así, toda
enfermedad se puede equiparar a discapacidad (ya sea curable o incurable)
cuando conlleva una limitación de larga duración. Éste es precisamente el
concepto de discapacidad que utiliza el TJUE en sus distintos pronunciamientos (SSTJUE
de 18 marzo 2014, Z , C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; de 1
diciembre 2016, Daouidi, C-395/15; y 18 enero 2017, Ruiz Conejero, C-270/16) . No
obstante, el TS afirma que el caso objeto de este análisis no tiene relación “…con
una situación en que el acto al que se atribuye el efecto discriminatorio se
produce como única y exclusiva reacción ante la situación de la trabajadora,
que es lo que la Directiva proscribe”. Y es que la Directiva contiene la
obligación empresarial de realizar los ajustes razonables para adaptar las
condiciones del trabajo a las necesidades del trabajador (y ésto, a juicio del
TS, sí se cumple en este caso).
En
efecto, el TS atribuye a la trabajadora del Banco la condición de
discapacitada, lo que pone en marcha las garantías
anti-discriminatorias del ordenamiento jurídico español, por lo tanto, se
debe analizar si se han cumplido o no por el Banco las medidas de ajuste
adecuadas exigidas por el art. 5 de la Directiva 2000/78 “-así como el art. 2,
4º de la Convención de NU-“; medias «de orden físico, organizativo o educativo»
que se enuncian de manera orientativa en el considerando 20º de la Directiva
2000/78. A este respecto, el TS afirma que en este caso “la limitación de la trabajadora se ciñe de modo particularísimo a
ciertos aspectos relacionados con la actividad específica de la empresa para la
que presta servicios”, y que por parte de esta empresa “se llevaron a cabo
distintas y sucesivas medidas todas ellas
tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros
puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación”. Por
ello, puesto que los ajustes a “los que tienen derecho las personas con
discapacidad deben ser razonables, en el sentido de que no deben constituir una
carga excesiva para los empleadores” (art. 5 de dicha Directiva), desestima el
recurso, no apreciando que, a pesar de que la decisión empresarial haya sido
injustificada (recordemos que el despido se ha calificado de improcedente) la
conducta empresarial se pueda calificar de discriminatoria por motivo de
enfermedad.
No obstante lo anterior, debemos resaltar, por una parte, la afirmación del TS en
relación a la limitación de la trabajadora que se ciñe “a ciertos aspectos
relacionados con la actividad específica” del Banco. Y en efecto, se
circunscribe a dos limitaciones: no debe realizar laborales de cajera, y los
espacios de trabajo no deben ser muy pequeños. Es importante también recordar
que la razón de estas limitaciones tan particulares se debe a un stress
post-traumático al haber sido apuntada en la cabeza con un arma en el
transcurso de un atraco. Ese daño a la salud que ha sufrido, ha marcado a la
trabajadora de por vida, y por eso debidamente atendida por los servicios de
salud, a los que ha acudido permanentemente (tanto para gestionar ese daño como
para protegerse de las decisiones que ha ido tomando el Banco), éstos han
confirmado la realidad del daño, el tratamiento reparador que ha seguido la
trabajadora y las recomendaciones que desde el ámbito estrictamente sanitario
se hacían a la empresa.
No
obstante, una vez que el trabajador sufre un daño a la salud (y más con
episodios de baja por I.T), el empresario debe aplicar la normativa en PRL que
le obliga a realizar la pruebas necesarias dentro del ámbito de la vigilancia
de la salud para conocer la aptitud y las medidas de prevención y seguimiento
que se deben tomar para que la reincorporación del trabajador a la empresa no
suponga ningún riesgo, por ello, esta
evaluación se debe hacer antes de su reincorporación a la empresa (artículo 37.3.b). 2º. del Real Decreto
39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, y, por supuesto,
tratándose de trabajadores especialmente sensibles, antes de cambiarle de sucursal
o de puesto de trabajo; en dicho artículo se especifica que el empresario tiene
la obligación de evaluar la salud de los trabajadores que han estado de baja
por tiempo prolongado con la finalidad de “recomendar una acción apropiada para
proteger a los trabajadores”. En este sentido, el art.6.1. párrafo segundo del citado Real
Decreto 39/1997, establece que
“en todo caso, se deberá revisar la evaluación correspondiente a aquellos
puestos de trabajo afectados cuando se hayan detectado daños a la salud de los
trabajadores”. Para que el Banco Santander cumpliera con sus obligaciones
básicas en materia preventiva hubo que hacer dos denuncias a la Inspección de
Trabajo que sólo requirió a la empresa para que ésta cumpliera con sus
obligaciones preventivas. A este respecto, consideramos que el hecho haber
sometido a la trabajadora a distintos cambios de puesto de trabajo y sucursal
sin haber cumplido previamente sus obligaciones preventivas no debió crear en
la trabajadora un clima de seguridad que ayudara a la evolución positiva de su
dolencia.
Por otra parte, recuerda el TS que la STJUE referencial recuerda que
«según su decimoséptimo considerando, la Directiva 2000/78 no obliga a
contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea
competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas
fundamentales del puesto de que se trate, …» (Ap. 57). En ese sentido, es muy
importante, que se tenga en cuenta que las evaluaciones de desempeño que han
ido realizando los distintos jefes de la trabajadora han destacado el positivo
cumplimiento de las funciones asignadas. Por tanto, no se trata de que la
trabajadora no sea competente o no esté capacitada, parece que está muy
capacitada para cumplir las funciones asignadas.
Finalmente,
en relación a las medidas adecuadas es importante destacar, según se recoge en
la STJUE aportada de contraste, que dentro de éstas se encuentran las de
“asignar otras funciones” para acondicionar el lugar del trabajo a la
discapacidad que presente el trabajador, y también que para “determinar si las
medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deberían tenerse en
cuenta, particularmente, los costes financieros y de otro tipo que
éstas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios
total de la organización o empresa..”. Por ello, y teniendo en cuenta
todas estas circunstancias, nos planteamos si realmente podemos afirmar que la
empresa no podría haber empleado otras medidas para evitar el despido sin que
supusieran una carga desproporcionada para un gran Banco.
Pues
bien, a pesar de la restructuración bancaria, una trabajadora que presenta
puntuales limitaciones a la hora de desempeñar su puesto de trabajo debido a un
atraco producido en la sucursal (donde fue amenaza con un arma), que si bien ha
podido trabajar con un cierto nivel de confort ha sido a través de
requerimientos individuales, sindicales y administrativos, que ha tenido buenas
evaluaciones de desempeño, que la empresa en cuestión tiene la dimensión de un
gran Banco, … todo ello, nos lleva a plantearnos si no debemos reconsiderar
bajo estas premisas la no consideración de una conducta discriminatoria, cuando
no se cuestiona su condición de discapacitada. Fuera del ámbito judicial,
deberíamos plantearnos desde la perspectiva de políticas públicas de empleo, si
no se debería reforzar la situación de estás personas que finalmente queden
excluidas del mercado laboral, con pocas posibilidades de incorporación a corto
plazo y con consecuencias psíquicas muy gravosas. Recordemos que la propia
Sentencia del Tribunal Supremo recoge el agravamiento de su dolencia desde el
despido “siendo medicada de manera continua con antidepresivos y ansiolíticos”.
