§ 74. El principio “pro conciliación” en la configuración del accidente de trabajo in itinere

Por María Areta Martínez (maria.areta@urjc.es)

Durante los primeros meses de 2018, los tribunales han dictado varias sentencias que recuerdan el innegable aporte de la jurisprudencia social en la creación y la configuración del accidente de trabajo in itinere:

Creación jurisprudencial del accidente de trabajo in itinere. La STSJ de Madrid, Sala Social, de 2 de febrero de 2018 (recurso de suplicación núm. 1061/2017) rememora que “la identificación como laboral del accidente acaecido en el trayecto de ida o regreso al trabajo es una creación de la jurisprudencia de los años cincuenta y sesenta” del siglo XX. Así, la STS de 1 de julio de 1954 (núm. 1840/1954) fue la primera en adoptar la expresión “accidente in itinere”, razonando que el desplazamiento del trabajador se produce “como acto necesario para la prestación laboral, por lo que sin trabajo no habría desplazamiento y sin desplazamiento no habría accidente”. En 1966, el legislador incorporó en la norma el criterio jurisprudencial señalado, disponiendo que tendrán la consideración de accidentes de trabajo “los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo, siempre que concurran las condiciones que reglamentariamente se determinen” [art. 84.5.a) Decreto 907/1966]. Así, el legislador pospuso al ulterior desarrollo reglamentario la configuración del accidente de trabajo in itinere. 

Configuración jurisprudencial del accidente de trabajo in itinere.La LGSS de 1974 [art. 84.2.a) Decreto 2065/1974], la posterior de 1994 [art. 115.2.a) Real Decreto Legislativo 1/1994] y la vigente de 2015 [art. 156.2.a) Real Decreto Legislativo 8/2015] coinciden en dos aspectos: 1º) señalan que tienen la consideración de accidentes de trabajo in itinere “los que sufra el trabajador al ir o volver del lugar de trabajo”, y 2º) omiten la remisión que el art. 84.5.a) del Decreto 907/1966 hizo al reglamento para concretar sus elementos configuradores. El laconismo de las sucesivas LGSS en esta materia y la falta de desarrollo reglamentario motivaron hace tiempo que la jurisprudencia de la Sala IV del TS desplegase in extenso su función interpretativa primigenia para configurar el accidente de trabajo in itinere a partir de la concurrencia simultánea de cuatro elementos. Las recientes SSTS, Sala Social, de 22 de febrero de 2018 (RCUD núm. 1647/2016) y 17 de abril de 2018 (RCUD núm. 1777/2016), los recuerdan: 1º) elemento teleológico: la finalidad principal y directa del viaje está determinada por el trabajo; 2º) elemento geográfico (topográfico): el accidente se produce en el trayecto habitual y normal que el trabajador debe recorrer desde su domicilio al lugar de trabajo, y viceversa; 3º) elemento cronológico (temporal): el accidente se produce dentro del tiempo prudencial que se invierte en cubrir el trayecto; y 4º) elemento de idoneidad del medio (modal o mecánico): el trabajador recorre el trayecto en un medio de transporte normal. 

En este momento conviene abordar algunos aspectos sobre la significación de los elementos teleológico, cronológico y topográfico. 

Significación negativa del elemento teleológico:la STSJ del País Vasco, Sala Social, de 23 de enero de 2018 (recurso de suplicación núm. 2500/2017), recuerda que: 1º) inicialmente, la jurisprudencia adoptó una postura rigorista al condicionar la concurrencia del elemento teleológico a la inexistencia de interrupciones o alteraciones en el trayecto por motivos o conveniencias personales extrañas al trabajo; y 2º) actualmente, la jurisprudencia adopta una interpretación flexible y humanizadora del referido elemento, de modo que “la continuidad en el tránsito no puede exigirse de forma tan rigorista que impida cualquier parada accidental o ligera desviación impuesta o aconsejada por circunstancias especiales”. 

Significación negativa del elemento cronológico:las dos SSTS (febrero y abril 2018) mencionadas más arriba reiteran que no caben “desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta al trabajo”, de donde se infiere la admisión de interrupciones temporales del iter laboris en determinados casos.

Significación del elemento topográfico:la STSJ de Madrid, Sala Social, de 10 de enero de 2018 (recurso de suplicación núm. 782/2017), destaca que la Sala IV del TS admite en algunos supuestos un concepto amplio de “domicilio” para incluir lugares distintos de la residencia principal del trabajador, porque lo esencial, en tanto no rompa el nexo causal, no es “salir del domicilio” o “volver al domicilio”, aunque sea esto lo más corriente y ordinario, sino “ir al lugar de trabajo” o “volver del lugar de trabajo. 

En definitiva, la jurisprudencia social vigente sostiene que las pequeñas desviaciones del trayecto habitual, las breves alteraciones temporales del iter laboriso la adopción como punto de partida o de llegada de un domicilio distinto de la residencia principal del trabajador no impiden afirmar la existencia de accidente de trabajo in itinere si responden a “patrones usuales de comportamiento” y a “criterios de normalidad de conducta”. 

La praxis refleja que las interrupciones que el trabajador realiza en su trayecto de ida o vuelta al trabajo así como las salidas y llegadas a un domicilio distinto del principal responden frecuentemente a la necesidad que tiene de conciliar su vida personal, familiar y laboral. Con el fin de garantizar una conciliación real y efectiva, cabe plantearse si procede aplicar el principio “pro conciliación” en la interpretación de los elementos que configuran el accidente de trabajo in itinere. En este sentido, la STSJ de Galicia, Sala Social, de 26 de enero de 2018 (recurso de suplicación núm. 3630/2017), siguiendo el criterio recogido en la precedente de 14 de julio de 2015 (recurso de suplicación núm. 1660/2014), señala que el elemento teleológico debe interpretarse en un sentido favorable a la conciliación, de modo que “todas aquellas interrupciones derivadas de la conciliación de la vida personal o familiar constituyen desviaciones que obedecen a un patrón usual y normal de conducta” y, por tanto, no rompen el nexo causal en el accidente de trabajo in itinere. Pero ¿cómo concretar los motivos personales y familiares que justifican la desviación del trayecto o un concepto amplio de domicilio? No parece que haya objeción en admitir algunos motivos familiares, a saber: 1) visitar brevemente a un familiar enfermo, hospitalizado o dependiente; 2) llevar los hijos a un centro educativo (guardería, colegio), a un centro lúdico-formativo (escuela de música, escuela deportiva), a un centro de salud o al domicilio del ex-cónyuge o ex-pareja; 3) realizar la compra familiar. 

En el ámbito del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la efectividad de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se pretende lograr a través de diversas medidas de Derecho positivo, entre las que figuran, por ejemplo, el reconocimiento legal y convencional de derechos laborales específicos (excedencias, reducciones de jornada, permisos, adaptaciones de horario, etc.) y los mecanismos procesales que garantizan su tutela judicial [arts. 26.1, 43.4, 64.1, 108.2, 122.2, 139, 184, 186.4, 191.2.f) Ley 36/2011]. Llegados a este punto cabe plantearse si la efectividad de la conciliación también pasa por:

-    El desarrollo normativo del art. 156.2.a) de la LGSS para fijar expresamente que los motivos familiares (y personales) justifican la interrupción del trayecto y/o la admisión de un domicilio distinto del principal desde el que ir al trabajo o regresar del trabajo; incluso concretando algunos motivos a modo de lista numerus apertus. 

-    El reconocimiento legal expreso del principio “pro conciliación” como principio de interpretación y aplicación de las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, precisando su significado y alcance. Aunque este principio no llegue a reconocerse expresamente por vía legislativa, podría tener virtualidad general por vía jurisprudencial, como ya ocurriera en su día con el principio “pro operario”. Nótese que, en relación con los derechos laborales específicos de conciliación, la STC 3/2007 (FJ 6) dispone que la dimensión constitucional de todas las medidas laborales tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores ha de “servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”, es decir, el TC reconoce la aplicación del principio “pro conciliación” para resolver las dudas sobre el sentido de la norma aplicable. Más allá del ámbito del contrato de trabajo, conviene examinar si también cabe aplicar el principio “pro conciliación” al ámbito de la Seguridad Social en caso de duda interpretativa sobre los elementos jurisprudenciales que configuran el accidente de trabajo in itinere. 

Termino manifestando mi satisfacción por seguir navegando a bordo de este Blog de Encuentros Laborales. Buenos vientos y buena mar.

 #accidenteinitinere #conciliacionfamiliar

§ 73. La inclusión del cáncer provocado por el polvo de sílice en el cuadro de enfermedades profesionales (Real Decreto 257/2018, de 4 de mayo)

Francisco Rubio Sánchez

Profesor de Derecho del Trabajo - Universidad de Extremadura

El reciente Real Decreto 257/2018, de 4 de mayo, modifica el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.

La reforma se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 y en la disposición final octava del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y de acuerdo con la competencia exclusiva en materia de régimen económico de la Seguridad Social, que el artículo 149.1.17ª de la Constitución Española atribuye al Estado.

Tal y como se expone en la propia norma, se han producido importantes avances en las investigaciones y en el progreso en el ámbito científico y en el de la medicina que han permitido un mejor conocimiento de los mecanismos de aparición de algunas enfermedades profesionales y de su vinculación con el trabajo.

Las neumoconiosis son un grupo de enfermedades causadas por la acumulación de polvo en los pulmones y las reacciones tisulares debidas a su presencia, y se incluyen en el grupo de las enfermedades pulmonares intersticiales difusas (EPID).

Las evidencias científicas han demostrado que el polvo respirable de sílice, que puede adoptar forma cristalina, es susceptible de provocar cáncer de pulmón, lo que ha motivado la inclusión como enfermedad profesional el cáncer de pulmón  que tiene su origen en trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre.

El dióxido de silicio o sílice cristalina es un componente natural, formado por silicio y oxígeno, que se encuentra abundantemente en rocas, suelo, arena o arcillas. Se trata de uno de los minerales más comunes en la corteza terrestre. El trabajo en la construcciónes una peligrosa fuente de exposición al sílice, que se encuentra en el hormigón, ladrillo y otros materiales utilizados en este ámbito. 

Dicho componente puede presentarse en varias formas, siendo el cuarzo la más común. La forma habitual de entrar en contacto con el cuerpo humano es por inhalación de pequeñas partículas al respirar. El polvo de sílice que puede ser respirado es invisible a simple vista, siendo tan liviano que puede permanecer en el aire por mucho tiempo, pudiendo recorrer grandes distancias por el aire. La inhalación más peligrosa se produce con relativa frecuencia en entornos industriales y ocupacionales, por ejemplo en trabajadores que utilizan sierras de mano (conocidas habitualmente como radiales) para cortar materiales como el hormigón y ladrillos, pudiendo penetrar las partículas profundamente en los pulmones.

También contienen cuarzo algunos productos comerciales, como artículos de limpieza, cosméticos, arcillas y esmaltes para trabajos artísticos, arena sutilizadas para evacuaciones de animales domésticos, talco, masilla y pintura.

Los estudios y la experiencia ponen de manifiesto que los índices más elevados de cáncer de pulmón por inhalación de sílice de han detectado en trabajadores de canteras y granito, así como personas que trabajan con cerámica, alfarería, ladrillos refractarios, fabricación de cementos y elaboración de áridos, fabricación, manipulación y transformación de vidrio o cerámica y ciertas industrias de explotación minera (subterránea y de cantera).

La Administración de Salud y Seguridad en Minas (Mine Safety and Health Administration) y la Administración de Salud y Seguridad Ocupacional de EE. UU. (U.S. Occupational Safety and Health Administration, OSHA) vienen dictando normas que regulan específica el uso de la sílice. 

Sobre la base de las referidas consideraciones técnicas y estudios, el Real Decreto 257/2018, de 4 de mayo, añade un nuevo agente R (polvo de sílice), subagente 01 (cáncer de pulmón), en el correspondiente cuadro donde, dentro del Grupo “Enfermedades profesionales causadas por agentes cancerígenos”, se especifican las principales actividades capaces de producirlas, que son las siguientes: Trabajos en minas, túneles, canteras, galerías y obras públicas; Tallado y pulido de rocas silíceas, trabajos de canteras; Trabajos en seco, de trituración, tamizado y manipulación de minerales o rocas; Fabricación de carborundo, vidrio, porcelana, loza y otros productos cerámicos, fabricación y conservación de los ladrillos refractarios a base de sílice; Fabricación y manutención de abrasivos y de polvos detergentes; Trabajos de desmoldeo, desbardado y desarenado de las fundiciones; Trabajos con muelas (pulido y afinado) que contengan sílice libre; Trabajos en chorro de arena y esmeril; Industria cerámica; Industria siderometalúrgica; Fabricación de refractarios; Fabricación de abrasivos; Industria del papel y Fabricación de pinturas, plásticos y gomas.

 #sílice  #cáncer de pulmón  #enfermedad profesional

§ 72. Igualdad de trato. Diferencia de trato por razón de religión o convicciones. Comentario a la TEDH (Gran Sala). Sentencia de 17 de abril de 2018.

Mª Valvanuz Peña García.

Profesora Asociada Doctora Universidad Complutense de Madrid.

Juez (suplente) de los Juzgados de lo Social de Madrid.

   La sentencia que se comenta, es la del TEDH,(Gran Sala), de 17 de abril de 2018. Asunto nº. C-414/1. Igualdad de trato. Diferencia de trato por razón de religión o convicciones, constituyendo estas un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. Rechazo de una candidatura a un empleo por no reunir el candidato dicho requisito considerado esencial.

   La cuestión se plantea en base al litigio entre la Sra. Vera Egenberger y la “Evangelisches Werk” (Iglesia Evangélica alemana), en relación con una demanda de indemnización presentada por la primera debido a una discriminación por razón de religión que alega haber sufrido durante un procedimiento de selección de personal.

   En síntesis, en dicha oferta de trabajo, se especificaba, entre otros requisitos curriculares, “La pertenencia a una Iglesia protestante o a una Iglesia integrada en la comunidad de trabajo de las Iglesias cristianas de Alemania y la identificación con la misión de servicio social evangélico. Se ruega indique su confesión en su curriculum vitae”. La demandante, no tiene confesión alguna y solicitó el puesto; después de la primera selección, no fue convocada a una entrevista y el otro candidato que fue seleccionado, había indicado en su curriculum que era “un cristiano miembro de la Iglesia Protestante regional de Berlín”.

  La demandante entendió que se había producido una discriminación por motivos de religión por “carecer de confesión” y que esta discriminación estaba prohibida por las normas comunitarias y por la normativa estatal alemana de trasposición.

La primera, y más importante pregunta de la que parte el Tribunal Supremo Laboral alemán,  para plantear la cuestión prejudicial es, si ¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 2, de la Directiva (2000/78) en el sentido de que un empleador, como la Iglesia demandada en el presente asunto, puede determinar por sí mismo de forma vinculante, que, por la naturaleza de la actividad o el contexto en que se desarrolla, una determinada confesión religiosa del candidato constituye un requisito profesional, esencial, legítimo y justificado respecto de su ética? .

   Lo que no se discute por ninguna de las partes litigantes, es que el rechazo de la demandante, es una diferencia de tratobasada en la religión, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/78.

   La sentencia objeto de comentario, parte de la petición de decisión prejudicial, de interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, que es la primera vez, que se plantea al TEDH; como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, por el Tribunal de Trabajo alemán, mediante resolución de 17 de marzo de 2016. La Directiva citada es la relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, del cual se deriva, por un lado, que una iglesia u otra organización cuya ética se base en la religión o convicciones puede establecer un requisito relacionado con la religión o las convicciones, y por otro lado, que al mismo tiempo dicha Directiva concreta, en el ámbito del empleo y la ocupación, el principio general de no discriminación establecido contractualmente en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de ello se desprende, que si se toma en consideración los artículos 9 y 10 de dicha Directiva y el artículo 47 de la Carta, cuando una iglesia u otra organización en las circunstancias descritas alegue, en apoyo de un acto o decisión como el rechazo de una candidatura a un empleo en su ámbito, que la religión es un requisito profesional esencial, legítimo y justificado, es necesario que esa alegación, pueda ser controlada de forma judicial para comprobar que se cumplen los criterios señalados en el artículo 4.2 de la Directiva citada, ya que si quedara sometido al control de la Iglesia o organización que pretende aplicar una diferencia de trato basada en la religión o las convicciones, el control, quedaría sin virtualidad alguna.

   El artículo citado, tiene por objeto garantizar el justo equilibrio entre el derecho a la autonomía de las iglesias, y de las demás organizaciones cuya ética se basa en la religión o las convicciones por una lado, y, por otro lado, el derecho de los trabajadores a no ser objeto, en particular durante su selección, de una discriminación basada en la religión o en las convicciones, en situaciones en las que pueden concurrir esos derechos.

   Los Estados miembros, al tener en cuenta, la ponderación necesaria entre el derecho a la autonomía de las iglesias y demás organizaciones y el derecho de los trabajadores a no ser discriminados con base a la religión o convicciones, en particular, en el momento de su selección, deben abstenerse de hacer apreciaciones acerca de la legitimidad de la propia ética de la iglesia o de la organización, salvo, casos excepcionales.

   Así, la legalidad de una diferencia de trato basado en la religión o las convicciones se supedita a la existencia comprobable objetivamente de un vínculo directo entre el requisito profesional impuesto por el empresario y la actividad de que se trate (por ejemplo, colaborar en su tarea de predicación o su representación fidedigna, o de la organización a efectos externos, etc...). Ahora bien, dicho requisito profesional, debe ser esencial (es decir, que la pertenencia a la religión o la adhesión a las convicciones en que se basa la Ética de la Iglesia o de la organización de que se trate debe resultar necesaria debido a la importancia de la actividad profesional en cuestión), legitimo (para garantizar que el requisito de pertenencia a la religión o la adhesión a las convicciones en que se basa la ética de la Iglesia o de la organización de que se trate no sirva para promover un objetivo ajeno a dicha ética o al ejercicio de su derecho a la autonomía por parte de esa iglesia o de esa organización) y justificado ( lo que implica, que el control de la observancia de los criterios incluidos en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/78 pueda ser efectuado por un órgano jurisdiccional nacional, sino también que la Iglesia o la organización que hayan exigido que el riesgo alegado de vulneración de su ética o de su derecho a la autonomía es probable y grave, de tal modo que el establecimiento de ese requisito resulte realmente necesario).

   Todo ello, sin olvidar, que cualquier diferencia de trato, en este caso,  el rechazo en la selección, además, debe soportar un examen de acuerdo con el principio de proporcionalidad(autonomía-no discriminación), respetando los “Principios del Derecho comunitario”.

#igualdad, #proporcionalidad, #religión, #convicciones

§ 71. ¿Discriminación por carecer de confesión religiosa?. A propósito de la Sentencia del TJUE de 17 de abril de 2018, asunto C 414/16.

Ana I. Pérez Campos

Universidad Rey Juan Carlos

En esta sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aborda la cuestión relativa a si lapertenencia a una determina religión constituye un requisito esencial y determinante para justificar una diferencia de trato, en un proceso de selección de personal. Se trata de una sentencia relevante donde, por primera vez, el TJUE se pronuncia sobre la justificación de una diferencia de trato por motivos religiosos, como novedad frente a los supuestos típicos o tradicionales, relativos a la injerencia empresarial en el ejercicio de los derechos derivados de la libertad religiosa.

En una sucinta referencia a los hechos cabría destacar, la negativa de acceso a un puesto de trabajo ofertado, por carecer de la confesión religiosa exigida para el desempeño del mismo.  La prestación de trabajo consistía en la elaboración de un informe para una iglesia evangélica en Alemania, sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. En la oferta se especificaban los requisitos que debía cumplir quien deseara ser contratado, estableciéndose al respecto “la pertenencia a una iglesia protestante o a una iglesia integrada en la comunidad de trabajo de las Iglesias cristianas de Alemania y la identificación con la misión de servicio social evangélico”.

La demandante no fue seleccionada debido a su aconfesionalidad, lo que a su juicio suponía una discriminación por motivos de religión, en infracción de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales y en los artículos 1 y 2 de la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. La empresa alegó que el requisito exigido de pertenencia a una Iglesia evangélica estaba dentro del derecho de autonomía eclesiástica de la organización demandada.

La cuestión central se sitúa en garantizar el justo equilibrio entre el derecho a la autonomía de la Iglesia en la fijación de requisitos de acceso al trabajo y el de una persona, a no ser discriminada por motivos religiosos. Se trata de una sentencia interesante y compleja por el marco jurídico aplicable al caso, que exigiría una lectura pausada y meditada, así como un análisis minucioso que no es posible por limitaciones de espacio.

Las cuestiones prejudiciales planteadas se centran:

En primer lugar, en analizar si una iglesia, en virtud de su autonomía, puede determinar las actividades profesionales para las cuales la religión es, por la naturaleza de la actividad o por el contexto en que se desarrolle, un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la iglesia u organización. En otros términos, refiere al alcance de la autonomía de las organizaciones religiosas sobre la determinación de los requisitos mínimos para acceder a un puesto de trabajo.

A este respecto, el TJUE señala que el apartado segundo del art. 4 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que, el requisito de acceso al empleo pueda ser objeto de un control judicial efectivo que exija garantizar que, en ese caso concreto, se cumplen los criterios señalados en dicho precepto.  

En segundo lugar, se alude al alcance de los adjetivos que justifican la diferencia de trato basada en la religión como un requisito profesional esencial, legítimo y justificado, respecto de dicha iglesia u organización.

La exigencia profesionalse mide bien por la naturaleza de las actividades de que se trate o por el contextoen que se desarrollen. El Tribunal de Justicia concreta con ejemplos a que actividades y contexto se refiere, al señalar que la naturaleza de las actividades puede ir referido a tareas de participación y/o colaboración en ámbito de la predicación, o bien a las circunstancias en que se desarrolle dicha actividad, tales como la necesidad de garantizar una representación fidedigna de la Iglesia o de la organización a efectos externos.

Además, este requisito profesional debe ser “esencial, legítimo y justificado”,señalando el TJUE que corresponderá a los tribunales nacionales, determinar, en cada caso concreto, si se cumplen estos tres criterios.

Como señala el abogado general, en sus conclusiones de 9 de abril de 2018, las palabras “esencial”y “legítimo”exigen analizar la proximidad de las actividades de que se trata con la misión evangelizadora de la demandada.

La “justificación”del requisito implica no solo que el control de la observancia de los anteriores criterios pueda ser efectuado por un órgano jurisdiccional nacional, sino también que la iglesia que lo haya exigido está obligada a demostrar, a la luz de las circunstancias de hecho del caso concreto, que el establecimiento de ese requisito resulta verdaderamente necesario. 

Y todo ello, además, como señala el alto tribunal, de conformidad con el principio de proporcionalidad, toda vez que al ser este un principio general del Derecho de la Unión, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales la obligación de comprobar si el requisito de que se trata es apropiado y no excede de lo necesario para alcanzar el objetivo previsto.

La conclusión a la que llega el TJUE es que lapertenencia a una determina religión como requisito esencial y determinante para justificar la desigualdad de trato controvertida, debeser objeto de un control judicial efectivo que exija garantizar que, en cada caso concreto, se cumplen los criterios de esencialidad, legitimidad y justificación, a través de la aplicación de la regla de la proporcionalidad.

En consecuencia, se trata de una materia que encierra una enorme casuística y gran complejidad técnica, que planteará nuevos supuestosy a los que habrá que estar atentos, a efectos de determinar en qué situaciones y bajo qué circunstancias puede considerarse que una diferencia de trato por motivos religiosos es discriminatoria.

§ 70. Retribución de Consejeros Ejecutivos en sociedades no cotizadas. Reforma de la LSC y teoría del vínculo.

Mª Yolanda Sánchez-Urán Azaña

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UCM 

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 26 de febrero de 2018, dictada en recurso de casación, incide sobre uno de los temas controvertidos tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, LSC, llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. En concreto, el objeto del recurso de casación es el significado y alcance de esa reforma en lo relativo al sistema y límite de la retribución de los consejeros  ejecutivos (en particular, del consejero-delegado) en las sociedades no cotizadas;  si hay o no reserva estatutaria en la retribución de estos cargos cuando el órgano de administración adquiere forma compleja o colegiada (Consejo de Administración, CA). 

            El Tribunal Supremo analiza varios preceptos de la LSC;  principalmente, el  artículo 217 (sobre sistema e importe máximo de la retribución de los administradores “en su condición de tales”, que se condicionan  a la aprobación por la Junta General)  en relación con el artículo 249 (delegación de facultades del CA), apartados 3º y 4º, relativos al “contrato” del consejero ejecutivo y en particular a los requisitos para su suscripción y a su  contenido retributivo. Indicando que han de detallarse todos los conceptos,  sin que el consejero pueda percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato, que deberá ser “conforme con la política de retribuciones” aprobada en su caso por la Junta General. 

            Con base en diferentes criterios hermenéuticos (el que dice literal o gramatical; unido al sistemático y al finalista)  concluye que el concepto de retribución de los administradores en su condición de talesrefiere a “todos” (sin distinguir, por tanto, entre administración simple y administración compleja de la sociedad)  e incluye tanto la retribución de las funciones deliberativas como las ejecutivas.  Lo que quiere expresar, según indica el TS, que el régimen de aprobación de las retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se limita a la exigencia de un contrato aprobado por una mayoría de dos tercios del CA, sino que, además, los estatutos de la sociedad deben contener el sistema de remuneración de esas funciones (detallando los conceptos retributivos a percibir) y el importe máximo que se abone por su desempeño debe estar incluido dentro del importe máximo anual establecido por la Junta para la retribución de los administradores. En definitiva, las remuneraciones de los consejeros ejecutivos quedan condicionadas a los mismos requisitos, de transparencia y de control por parte de la Junta General, que las del resto de los administradores cualquiera que sea el modo en que esté organizada la administración de una sociedad no cotizada. 

            Esta sentencia, a la que ha prestado atención inmediata la doctrina  en el ámbito civil, mercantil y tributario  (con un planteamiento crítico e interpretación mayoritaria contraria) –y que ha pasado casi desapercibida para la doctrina laboralista-,  adopta una posición también opuesta  a las de la DGRN (entre otras, Resoluciones de 5 de noviembre de 2015 y 17 de junio de 2016)  y la  AP de Barcelona (Sentencia de 30 de junio de 2017). Éstas, a  diferencia de la tesis monista asumida ahora por el TS (con fundamento en la jurisprudencia del TS, Sala de lo Social),  habían optado por la tesis dualista. En concreto, y aun cuando éste no sea el problema que más se ha destacado, nos interesa advertir que la  expresión legal del art.217 LSC, “administradores en su condición de tales” se entendió por la DGRN y la AP referida solo a los administradores que no dispongan de régimen especial o específico en la ley (diferenciado, por tanto, lo es el de los ejecutivos que ejercen por delegación funciones del CA,  que sí disponen de ese régimen especial en el art. 249 LSC); de modo que para éstos, la relación entre los citados preceptos es de alternancia  y no de acumulación.  En definitiva,  doble régimen retributivo de los administradores, uno, el de los administradores en su condición de tales, sujeto a previsión estatutaria; otro, el de los consejeros ejecutivos, solo sometido al contrato suscrito entre éste y el CA. 

Es evidente la trascendencia jurídico-laboral de esta sentencia del TS.   Nos invita de nuevo  a reflexionar sobre la delimitación del contrato de trabajo, en particular, la frontera entre la relación orgánica de los administradores en las sociedades de capital (sociedades sean cotizadas o no), excluida del Estatuto de los Trabajadores (art.1º.3.a) en cuanto los administradores se limiten a “los cometidos inherentes a su cargo”,   y la relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección, art.2º ET y RD1382/1985.   En efecto, al menos son tres las cuestiones interrelacionadas, planteadas antes y después de la reforma de la LSC;  a saber,  sobre la posibilidad o no de que existan dos relaciones jurídicas contractuales (contrato de administración y “otro contrato”) simultáneas entre el administrador ejecutivo y la sociedad (teoría dualista o, por el contrario,  teoría monista o doctrina del vínculo);  naturaleza jurídica de la relación del consejero que ejerce funciones ejecutivas y el CA (relación laboral de alta dirección o, por el contrario,  relación contractual extralaboral); y determinación del sistema y límite de la retribución del consejero ejecutivo establecido en ese contrato (exigencia o no de reserva estatutaria). 

Aún cuando la reflexión sobre cada una de esas cuestiones excedería con mucho la entrada en blog (remitimos a un estudio más detenido que se publicará en la Revista Trabajo y Seguridad Social, CEF), convendría aquí volver brevemente al asunto sobre la doctrina o teoría del vínculo porque, paradójicamente, sobre un mismo criterio hermenéutico, el literal o gramatical, la expresión legal “administrador en su condición de tales” es objeto de interpretación contradictoria tanto por la doctrina científica como por los órganos judiciales. 

 El tema es controvertido. Lo fue antes de la reforma con fundamento en la teoría jurisprudencial de la Sala de lo Social del TS (aceptada por la Sala de lo Civil, caso “Mattel”, como  recuerda la sentencia ahora objeto de atención), que, en el fondo, además de otras consideraciones, tenía por finalidad la limitación de la autonomía individual en la determinación de las condiciones económicas para el consejero ejecutivo y contrarrestar así  la que se decía “huida hacia el Derecho del Trabajo”. Y  se volvió a plantear tras la reforma de la LSC. En efecto, en torno al sistema y cuantía máxima de la retribución de los denominados “consejeros ejecutivos”, cuando el órgano de administración es complejo  (Consejo de Administración) -tanto en las sociedades cotizadas como no cotizadas-,  se reflexionó sobre  si la norma había optado por la tesis dualista y, en consecuencia, por la abrogación de la doctrina del vínculo o, por el contrario, por la tesis monista o acumulativa y mantenimiento de aquella doctrina. Esto es, primera opción, tesis de compatibilidad o de concurrencia,  si definitivamente quedaban separados los regímenes jurídicos, el  del administrador “en su condición de tal”, miembro del Consejo de Administración, y el  del Consejero ejecutivo (en particular, del Consejo-Delegado), con fundamento en la diferencia de funciones, deliberativas, de supervisión  y de control para el CA;  ejecutivas o de gestión para el consejero ejecutivo, que derivan de la delegación acordada por el CA. Y, como consecuencia, si con base al criterio funcional, el vínculo jurídico del Consejero ejecutivo con la Sociedad podría ser considerado como contrato de trabajo especial de alta dirección, salvo, claro está, que aquél posea el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad porque en este caso queda excluida cualquier relación de ajenidad. 

            O, por el contrario, tesis monista, la LSC no había abrogado la teoría del vínculo, o de incompatibilidad,  de modo que la  relación contractual sui generis del Consejero-Delegado no podía  ser considerada laboral, quedando subsumida  en la relación contractual de administración. Dicho de otra forma, con base en la  indivisibilidad objetiva de la función de administración y de la función directiva (inherentes ambas al cargo de administrador societario) se llegaba a la inviabilidad de un doble título jurídico, quedando la relación toda ubicada en la única viable, en la derivada del contrato de administración.  Es ésta, por cierto, la tesis que mantiene el TS en la sentencia, cuando, F.D.6º.4, expresa que “nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión” y añade (F.D. 6º.5), “que la ley permita la delegación de algunas estas facultades [ en la forma compleja de organización del órgano de administración^{]  no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador”}

            Ya expresamos hace tiempo (en el estudio “El estatuto jurídico del alto directivo laboral. Nuevas perspectivas en el ámbito privado y en el ámbito público”, publicado en la RMEYSS) que, pese a las dificultades interpretativas derivadas de una redacción legal inadecuada, el tenor literal de la norma tras la reforma de la LSC permitía concluir que la teoría del vínculo había sido abandonada. Básicamente, en la administración compleja,  los administradores “como tales” son administradores no ejecutivos (éste es su cometido inherente); los administradores ejecutivos (que se encargan de la gestión y dirección, y éste es su cometido inherente) compatibilizan esa función, ahora contractualizada (art.249 LSC),  con su condición de miembro del CA. 

 Advirtiendo ya entonces de las dudas que se pudieran suscitar (tal y como deriva de la sentencia objeto de comentario), sobre todo en lo que refiere a si la reserva estatutaria se aplicaba al sistema de retribución de los administradores “ejecutivos”; y asimismo de la necesidad de afrontar modificaciones legislativas tanto en la LSC como en el ET para que el legislador explicitara claramente la opción (y desde la perspectiva laboral, dotara de mayor precisión al art.1º.3.c), el tiempo ha confirmado que el problema no estaba definitivamente resuelto. Es evidente, a nuestro juicio, la inseguridad jurídica que la sentencia del TS ha creado porque, aún considerando razonables algunos de los argumentos, parece que ha modificado la redacción de los preceptos legales para adaptarlos a su decisión. La  la que dice interpretación literal o gramatical no es una operación sencilla de subsunción de un caso típico en el supuesto de hecho de la norma aplicada porque, como bien ha expuesto la doctrina mayoritaria mercantilista, la literalidad puede llevar  a una conclusión diferente a la formulada por el TS. De modo que, concluyendo, la ley parece que en este punto estaba pensando realmente en sociedades cotizadas; por lo que urge también en este aspecto la reforma legal para que expresamente se advierta si para todas las sociedades capitalistas se han de aplicar las cautelas del art.217.4 (contrato conforme a la política de retribuciones aprobada por la Junta) o, por el contrario, hay que distinguir entre sociedades cotizadas y no cotizadas explicitando si la reserva estatutaria retributiva alcanza solo a  las primeras (claramente lo dispone así el art.529 septidecies y octodecies) mientras que para las no cotizadas las condiciones retributivas establecidas en el contrato entre la sociedad y el consejero ejecutivo no quedan sometidas a reserva estatutaria alguna y a acuerdo de la Junta General.  

            No obstante, hasta que ese cambio legislativo se produzca, atentos habremos de estar a posteriores pronunciamientos de la misma Sala o, en su caso, de la Sala de lo Social del TS, si llegara a plantearse esta cuestión en recurso para unificación de doctrina en caso de que se adoptaran decisiones contradictorias en los Tribunales Superiores de Justicia, que, hasta la fecha, siguen asumiendo la doctrina del vínculo.  

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