lunes, 25 de junio de 2018

§ 78. Deliveroo 1: instrucciones de uso de una sentencia Vintage…!!!

Ángel Arias Domínguez.
Pues ya tenemos sentencia… Y es como se esperaba. No ha habido sorpresas en la argumentación. El resultado era previsible y la argumentación también.
La magistrada del JS núm. 6 de Valencia ha sido firme y decidida. Ha estimado (parcialmente) la demanda por despido, básicamente porque ha considerado que efectivamente hay una relación laboral entre el ‘rider’ y la empresa, entre quien transporta un paquete de comida por cuenta y organización de otro, que es precisamente quién coordina el envió y se lucra del esfuerzo productivo a cambio de una remuneración.
Y lo hace, como por otra parte no podía hacer de otra forma, recuperando argumentos clásicos, antiguos pero que con el tiempo y su esfuerzo hermenéutico han adquirido otra prestancia, otra presencia, otro look; utilizando criterios conocidos, que siempre han estado presentes pero a los que quizá no se le presta toda la atención que requieren. Ha recuperado argumentos de ‘toda la vida’ y los ha situado en la actualidad, haciéndoles un vintage, es decir, ha revestido de actualidad un argumento antiguo, aunque no por ello obsoleto o falto de prestancia, todo lo contrario.
Las consecuencias son demoledoras, tanto para este caso concreto como, probablemente, para los futuros que vengan sobre la misma empresa, que podrán apellidarse numéricamente para que nos perdamos en el análisis de las situaciones que se van a generan sobre esta peculiar empresa.
No vamos a analizar aquí los dos folios y medio que ocupa la argumentación jurídica de la sentencia. Eso es un poco lo que hace todo el mundo. Vamos a centrarnos en las otras once páginas de la resolución, especialmente en el relato de hechos que se declaran probados, que son los determinantes para la deducción de las consecuencias jurídicas apreciadas.
Su argumentación jurídica es conocida, transita por la senda que ya apreciaron los tribunales sobre dos casos muy concretos hace ya años, los mensajeros y los encuestadores (véase los excelentes estudios de LUJÁN ALCARAZ, J.: Repartidores y mensajeros: ¿contrato laboral o de transporte?, Tecnos, Jurisprudencia práctica, núm. 1, Madrid, 1990; y CHACARTEGUI JÁVEGA, C.: ¿Son los encuestadores trabajadores?, Tecnos, Col.: Jurisprudencia práctica núm.: 110, Madrid, 1996), y no hay novedad alguna digna de consideración, por eso lo de sentencia vintage.
Básicamente se trata de apreciar del relato de hechos probados la concurrencia de indicios de subordinación y ajenidad que permitan deducir su existencia, y, con ello y por ello, la existencia de una relación laboral, en los términos requeridos por el art. 1 ET. Y para ello nada mejor que construir un buen relato de hechos probados. Es la enumeración de hechos probados y su concreción lo que determina la ordenación de los indicios que permiten deducir la ajenidad y la dependencia. Y la Magistrada realiza una extraordinaria relación de hechos probados, especialmente en los números 2 y 8 en los que, con gran habilidad, reproduce, en el número 2 parte del contenido del contrato de prestación de servicios, y en el número 8 el contenido del correo electrónico que reciben todos los riders. Especialmente importante es el segundo de ellos, porque organiza la prestación laboral, el régimen de dedicación, el tiempo de trabajo y cómo realizarlo así como todas las circunstancias concurrentes.
Su lectura, como se comenta, sirve para comprender que efectivamente estamos en presencia de una auténtica relación laboral. Destacamos los siguientes:
- El rider aporta: bici, teléfono móvil y conexión de datos.
- Necesariamente tiene que descargarse una aplicación informática (telegram) y conectarse a un canal informativo que gestiona la empresa mediante el cual programa las entregas de comida.
- Los trabajadores son los responsables de localizar al cliente
- Una vez solicitado el servicios tiene tres minutos para aceptar o no el encargo.
En el propio correo se formulan una serie de preguntas que tienden a explicar cómo se desarrolla el trabajo y cuál es el nivel de responsabilidad del trabajador, entre las que destacamos las siguientes:
^ ¿Por qué necesita la aplicación de Deliveroo en tu móvil?
^ ¿Cuándo prestas servicio de reparto?
^ ¿Dónde desarrollas los repartos?
^ ¿Cómo se desarrollan los repartos?
^ ¿Qué hago si me entra un pedido al final de mi turno?
^ ¿Cuándo se cobra?
^ ¿Tengo que llevar la ropa de Deliveroo?
^ ¿Qué pasa si me quedo sin batería?
^ ¿Qué puedo hacer si mi equipamiento se rompe o necesito cambiarlo?
En la respuesta que el propio correo electrónico de la empresa da a estas preguntas que ella misma realiza (y reproduce el relato de hechos probados) se encuentra la clave de la apreciación de los indicios de laboralidad… Sólo hay que leer la propia documentación de la empresa. Nada más. Y nada menos…
En dicha documentación que se entrega con correo electrónico se regula también, y se reproduce en el correo que se entrega al riders, esta cuestiones:
* Problemas ajenos a los repartidores
* Obligación de seguir el procedimiento
* Fallo de métricas
* Control de equipamientos
* Comportamiento indebido
* Ausencias indebidas
El resto de hechos probados la Magistrada ata el resto de cuestiones con respecto a los indicios de laboralidad considerando probados las siguientes cuestiones:
+ La empresa fija el horario.
+ El riders tiene la obligación al comienzo de su jornada al ‘centroide’, lugar de reunión y de comienzo de la jornada.
+ Los riders recogen los pedidos de una determinada zona geográfica predeterminada por la empresa.
+ El riders entregará el pedido y volverá al centroide.
+ Todos los trabajadores están geolocalizados.
+ El trabajador elegirá una determinada bando horaria para realizar sus repartos.
+ La empresa valorará periódicamente a los trabajadores.
+ El precio por cada entrega está determinado previamente por la empresa.
+ El trabajador puede elegir el período de vacaciones que prefiera.
La lectura de todos estas circunstancias no hacen dudar de que nos encontramos ante una auténtica relación laboral.
Un último comentario en un tono más distendido. ¿Ha visto el lector el anuncio de esta empresa en la televisión?. Si la respuesta es afirmativa quizá pueda responderme a otra pregunta: ¿Por qué no se quita el ‘rider’ el casco de la moto cuando entrega la comida?. Es un misterio al final de una contradicción cabalgada sobre una duda… y para resolverlo puede el lector leer la sentencia objeto de comentario.


lunes, 18 de junio de 2018

§ 77. Trabajador autónomo, subsidio por desempleo y libre circulación de trabajadores. STJUE, Gusa, asunto C-442/16, 20 de diciembre de 2017

Francisco Javier Hierro Hierro

El señor Gusa, de nacionalidad rumana, llegó a Irlanda en el año 2007. Durante el primer año de estancia en el país fue ayudado por sus hijos para cubrir las necesidades ordinarias de la vida. Posteriormente y por un período de cuatro años realizó trabajos por cuenta propia en el sector de la construcción, abonando durante este tiempo los impuestos, cotizaciones sociales y tributos propios por su actividad.   
La falta de clientes condujo al señor Gusa a abandonar su actividad profesional. 
El mismo mes del cese de actividad se inscribió antes las autoridades irlandesas competentes con el objetivo de encontrar un nuevo empleo. 
Al mes siguiente de la inscripción como demandante de empleo presentó una solicitud de subsidio de desempleo. Carecía de rentas y no contaba ya con el soporte económico de sus hijos. 
Esta solicitud le fue denegada al entenderse que el trabajador ya no era residente habitual en Irlanda. Se estimó por la entidad competente que el señor Gusa había perdido ese derecho como consecuencia del cese de su actividad profesional por cuenta propia.
Agotada la vía administrativa, la impugnación del señor Gusa obtuvo igual parecer por parte del Tribunal Superior irlandés. El recurso planteado contra esta resolución judicial ante el Tribunal Supremo irlandés fue remitido al Tribunal de Apelación quien formuló las cuestiones prejudiciales que dan origen a la sentencia que se presenta.
El cuestionamiento de base se centra en determinar cómo ha de ser interpretado el art. 7.1.a) y 3.b) de la Directiva 2004/38. Cuál es la verdadera finalidad de la norma en conflicto. 
Esto es, ¿se mantiene, de una parte, la consideración de trabajador por cuenta ajena o por propia a efectos de disfrutar el derecho de residencia en el país de acogida de quien se encuentra en situación de paro involuntario tras haber estado empleado durante más de un año en este como autónomo si se inscribe en el servicio de empleo competente para encontrar empleo?; o, por el contrario, ¿esta previsión queda limitada en exclusiva al trabajador por cuenta ajena? 
El Tribunal de Justicia se enfrenta al debate jurídico planteado con extraordinaria llaneza. Las dudas hermenéuticas recaen, desde el inicio, sobre los términos o expresiones “paro involuntario” y “tras haber estado empleado” contenidas en la letra b) del apartado 3 del art. 7 de la Directiva 2004/38. 
En primer lugar, por lo que respecta a la expresión “paro involuntario” el Tribunal de Justicia es meridiano. Arguye que en función del contexto en el que esta se utilice puede remitir tanto a una situación de inactividad debida a la pérdida involuntaria de un trabajo por cuenta ajena (despido), como, en un sentido más amplio, a un estado de cese de la actividad profesional, por cuenta ajena o por cuenta propia, debido a una falta de trabajo por causas ajenas a la voluntad del interesado, como una situación de recesión económica.
Salvado este escollo, en segundo lugar, la interpretación de los términos “tras haber estado empleado”. 
Para aclarar este concepto recurre a la estructura general y a la finalidad de la normativa en la que se integra.
La interpretación adecuada, sostiene el Tribunal, de dicha letra b) conforme a la estructura general de la Directiva 2004/38 y, de modo singular, de la frase introductoria de esa disposición y del artículo 7.1.a) es que esta es aplicable a ambas categorías de personas, sin distinción o exclusión de los trabajadores autónomos.
Además de lo anterior, afianza su posicionamiento el Tribunal recurriendo a la finalidad expresa contenida en la norma comunitaria.
El TJUE ofrece así una completa batería de argumentaciones fundadas, sólidas y solventes que abogan por la equiparación entre trabajadores por cuenta ajena y autónomos ante situaciones de necesidad. Pero sobre todo, y lo que es más importante, en la que prima y se pone en valor la libre circulación de personas como principio fundamental de la Unión Europea. Principio rector que ha de ser cultivado día a día y en esta ocasión el Tribunal de Justicia con su pronunciamiento contribuye a ello.
La ciudadanía de la Unión Europea se construye a diario y es preciso reforzar el derecho de libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión. 
Las interpretaciones limitadas e interesadas para proteger a los trabajadores nacionales en poco a nada contribuyen a ello. Como acertadamente señala el Abogado General en sus conclusiones, el contexto y las finalidades de la Directiva (e incluso yendo más allá el propio sentir de la Unión Europea y el concepto de ciudadanía) invitan a que la interpretación de la norma huya de restricciones y se muestre generosa y abierta.

#subsidio; #libre circulación de trabajadores; #trabajador autónomo


lunes, 11 de junio de 2018

§ 76. Retribución en periodos de vacación. Comentario a la STS de 28/02/2018 (Rec. 16/2017)

Jorge Gálvez Callejón.

No es desconocida la posibilidad que el legislador laboral confiere a la negociación colectiva para regular ciertas condiciones de trabajo. Aunque, tampoco escapa a la realidad, que en determinadas circunstancias puede producirse un bloqueo (por posiciones antagónicas) en las negociaciones que impide alcanzar una solución al litigio planteado. Cuando esto sucede la vía jurisdiccional es la única alternativa posible para dirimir el conflicto como ocurre en el presente caso, cuyo debate principal se centra en los conceptos retributivos que deben abonarse a los trabajadores durante el periodo de disfrute de sus vacaciones. 


Antecedentes
El origen del presente litigio se encuentra en la interposición de una demanda por la representación laboral de los trabajadores de la entidad Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A. (con centros de trabajo en Cataluña y Madrid) ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre conflicto colectivo. En ella solicita “que se declare el derecho de los trabajadores y trabajadoras afectados por este conflicto a que les sean retribuidas las vacaciones conforme a su remuneración normal o media percibida en los once meses anteriores al pago (…) condenando a la empresa al abono de las diferencias salariales que resulten de dicho reconocimiento, desde el año 2014 en adelante”.
Para ello esgrimen, y así se recoge en el hecho probado tercero, que es práctica habitual de la empresa no retribuir durante el periodo vacacional los siguientes conceptos retributivos: complemento de nocturnidad, por disponibilidad en días de guardia, de flexibilidad, especial matinal y especial por fraccionamiento de franjas. Considerando, que dicha actuación supone una vulneración de los arts. 7 del Convenio 132 OIT, 7 de la Directiva 2003/88 CE y 40.2 de la Constitución Española en relación con la STJUE de 22/05/2014.
La Audiencia Nacional, por cuanto ahora interesa, en su fallo (después recurrido en casación)  estima parcialmente la pretensión de la demandante reconociendo el derecho de los trabajadores afectados a que se les retribuyan las vacaciones atendiendo a su remuneración normal o media (conforme a la percibida en los once meses anteriores al pago), y al abono de las diferencias salariales respecto de los periodos de vacación disfrutados desde el 31 de julio de 2014.
De tal suerte, que la retribución de los trabajadores afectados durante el periodo de vacación estará integrada por los siguientes conceptos: salario base y antigüedad (como conceptos fijos) y complementos de nocturnidad, por disponibilidad en días de guardia, de flexibilidad, especial matinal y por fraccionamiento de franjas (como conceptos variables que deberán ser calculados “en proporción a sus respectivos periodos de actividad inmediatamente anteriores a cada periodo vacacional”).

Puntos de conflicto
El pronunciamiento de la Audiencia Nacional no satisface las pretensiones de ninguna de las partes, interponiendo éstas sendos recursos de casación. Cabe destacar que el motivo de la discrepancia es idéntico (salvo el tercero planteado por la empresa y referido a la devolución de un aval bancario, que escapa a la finalidad del presente comentario), aunque de sentido contrario. 
Así las cosas, por un lado, la mercantil considera excesivo el pago de los conceptos variables acordados por la sentencia impugnada, argumentando para ello una vulneración del art. 66 del convenio colectivo de aplicación en relación al 38 del ET, mientras que la representación laboral cree insuficiente tal concesión y echa en falta la inclusión, además, de los siguientes conceptos: cambio de horario, cambio de convocatoria y desplazamiento, apoyando su razonamiento en unavulneración de los arts. 7 del Convenio 132 OIT, 7 de la Directiva 2003/88 CE y 40.2 de la CE.  
Por otro lado, y fuera del objeto del presente comentario, tanto la empresa como la representación laboral, con base en el art. 59 ET, cuestionan el alcance temporal dado por la sentencia, en el primer caso por excesivo y en el segundo por escaso. 

Solución adoptada
Más allá del posicionamiento de las partes el Tribunal Supremo recuerda, apoyándose en la doctrina más reciente de la Sala, la necesidad de tener en cuenta tanto la propia doctrina comunitaria (como interpretativa de nuestra regulación) como el Convenio 132 OIT y la limitación que ambos imponen a la libertad de los negociadores colectivos, obligándoles a llegar a acuerdos que estén en armonía con ellos. 
Siguiendo la misma línea argumental, precisa que el art. 7 de la Directiva 2003/88 CE ha de ser entendido en el sentido de que el trabajador durante el disfrute de sus vacaciones debe percibir una “retribución ordinaria” o “comparable a los periodos de trabajo”. En iguales términos considera que debe entenderse el art. 7.1 del Convenio 132 OIT cuando remite a la “remuneración normal o media”, además, la expresión “calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado” contenida en el mismo, abre la vía a la participación de la negociación colectiva. 
En vista de ello, el TS reconoce que tanto la doctrina comunitaria como la normativa internacional se oponen a un papel preponderante de la negociación colectiva en la fijación de la retribución de las vacaciones (contradiciendo de esta forma las afirmaciones vertidas por el propio TS acerca de la “absoluta libertad de los negociadores colectivos para fijar el importe de la retribución en vacaciones”). Admitiendo, sin embargo, un razonable grado de discrecionalidad de la misma aunque, eso sí, teniendo en cuenta que su utilización no puede dar lugar a una “distorsión del concepto -normal o media- hasta el punto de hacerlo irreconocible”.
En ese sentido, afirma que el término retribución normal o media es un concepto jurídico indeterminado y que como tal presenta zonas de certeza o núcleo y zonas de incertidumbre o  halo. En la primera de esas zonas cabe distinguir una vertiente positiva (integrada por los conceptos ordinarios: salario base, antigüedad, complementos personales) y una negativa (integrada por conceptos extraordinarios: bonus, incentivos, horas extras, etc.); mientras que en la zona de incertidumbre se integran los complementos que retribuyen circunstancias concretas del trabajo realizado (nocturnidad, turnicidad, etc.) cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria dependerá de las circunstancias concurrentes, siendo este punto concreto en el que puede operar, con cierto margen de autonomía, la negociación colectiva.
Visto todo lo anterior, considera imprescindible una interpretación de la regulación pactada que, teniendo en cuenta la facultad conferida por el art. 38 ET a la negociación colectiva, examine cada supuesto concreto para comprobar si este se ajusta a la normativa nacional, de la UE y que además satisfaga la finalidad perseguida por las vacaciones retribuidas, que no es otra que el descanso del trabajador.
Atendiendo a esas premisas y a que los complementos objeto de debate se incluyen en la denominada zona de incertidumbre o de halo, resulta evidente que la característica que va a determinar si se integra o no un concepto en la retribución de la vacación va a ser su percepción habitual u ocasional. Y es en este distingo donde encaja precisamente la negociación colectiva. Su ausencia determina que, a priori, la habitualidad se sitúe en el “percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate”.
No obstante, como sostiene el TS, aunque la sentencia impugnada participa de todos estos criterios, en su fallo declara el derecho de todos los trabajadores afectados a percibir la retribución de sus vacaciones atendiendo a su remuneración normal o media, considerándose esta la percibida en los once meses anteriores al pago. 
De esta forma, y así lo hace saber el TS, se atribuye el pago de un concepto en vacaciones independientemente de si el trabajador lo percibe de forma habitual u ocasional. Es ahí, donde a su juicio yerra la sentencia recurrida, ya que lo que se impone es una evaluación a título individual de cada trabajador al objeto de retribuirle de acuerdo a su concreta actividad laboral, huyendo de interpretaciones generales como hace el fallo de la sentencia recurrida.

Conclusiones
Lo relevante de la presente sentencia es que se pueden extraer las siguientes conclusiones: en primer lugar el papel prevalente (como no puede ser de otra manera) tanto de la doctrina comunitaria derivada de la Directiva 2003/88 (como interpretativa de nuestra legislación), como del art. 7.1 del Convenio 132 OIT en la fijación de la retribución durante los periodos de vacación; en segundo lugar, y derivada de la anterior afirmación, el papel subordinado que juega la negociación colectiva en la determinación de la retribución de la vacación, respecto de la doctrina y normativa aludidas; y en tercer y último lugar la necesidad de evaluar individualmente la actividad concreta de cada trabajador para que su retribución durante el periodo vacacional se corresponda con su particular desempeño.
No obstante, al margen de todo lo anterior, es de justicia destacar la contribución de la negociación colectiva en este concreto asunto. Participación, que si bien debe estar subordinada a la doctrina y normativas aludidas, no es por ello menor sino todo lo contrario, y prueba de ellos son los distintos enfoques que puede adoptar en este particular orientado a regular entre otros aspectos los siguientes:  
·      Determinar que conceptos retributivos son susceptibles de pago en vacación. En este punto no se puede desdeñar a prioriningún concepto, es más, requiere un examen pormenorizado de cada complemento independientemente de que se encuentre en las denominadas zonas núcleo (certeza) o de halo (incertidumbre). Claro ejemplo de esa necesidad se expresa en la sentencia respecto de las horas extras, que si bien por su propia idiosincrasia estaría incluida en la esfera de la zona de certeza en su vertiente negativa (no retribuibles en vacación por ser precisamente “extraordinarias”), pero que si su ejecución es reiterada, adquiriría ese toque de habitualidad que justificaría su inclusión en la retribución vacacional.
·      En base a la previsión anterior, que periodicidad en el percibo de cada complemento durante el periodo de referencia (también a pactar) va a determinar su calificación de habitual y por lo tanto que se retribuya en vacación. En ese sentido, se pueden adoptar varios criterios: días acreditados del concepto en cuestión, meses que se ha cobrado un determinado complemento, o incluso establecer un concreto porcentaje sobre el total del periodo. Así las cosas, puede acordarse que un concepto si se percibe el 75% de las veces dentro del periodo de referencia se considere habitual, mientras otro puede adquirir esta consideración solo con un 50%. La justificación para ello puede estar en periodos concretos del año que se retribuyan con determinados complementos que en otro periodo anual no se contemplan. No obstante, en este punto los negociadores tendrán que evitar, tal como impone el TS “la distorsión del concepto -normal o media-, hasta el punto de hacerlo irreconocible”.
·      Fijar el periodo de referencia. Aspecto que en principio puede parecer no plantear problemas, pero que sin embargo, en la práctica es susceptible de generar conflicto. En ese sentido, en un primer momento parece lógico estimar el periodo de referencia como aquel que media entre el final de la vacación del año anterior y el inicio de la del año actual. Este escenario parece no provocar ningún tipo de conflicto siempre y cuando se disfruten las vacaciones en el mismo mes (imaginemos que agosto), en cuyo caso el periodo de referencia son 11 meses (septiembre del año precedente a julio del año en curso). Pero ¿qué ocurre si en el año siguiente no se disfrutan en agosto sino en marzo? ¿se mantendría el mismo criterio en cuánto al periodo de referencia? Si fuera así el nuevo periodo ya no sería de 11 meses si no de 6, en ese caso ¿cómo afectaría esta circunstancia a la hora de determinar la habitualidad de un determinado concepto (máxime si se ha fijado este criterio por meses)?, o ¿qué ocurriría si las vacaciones se disfrutan partidas en 2 periodos: uno en verano y otro en invierno? , o incluso si en medio de ambas se disfruta una vacación devengada en años previos pero no disfrutadas por coincidir con una incapacidad temporal de larga duración, etc.
·      Establecer criterios de aplicación en distintas situaciones. Valgan como ejemplo las siguientes: ¿Cómo se deben retribuir las primeras vacaciones de una nueva contratación?, es probable que deba establecerse un criterio particular para ellos puesto que, seguramente, no se les pueda aplicar el criterio general de habitualidad; ¿Cómo habría que retribuir las vacaciones cuando se trate de un cambio de categoría producido entre disfrute de dos vacaciones? Normalmente cada categoría lleva asociada el abono de determinados complementos dependientes del puesto, si no se da un tratamiento distinto a estos trabajadores es posible que pierdan la percepción de los complementos asociados a su antigua categoría si no alcanza los límites mínimos de habitualidad establecidos; ¿Qué criterio sería el correcto para retribuir las vacaciones a un trabajador que reduce su jornada?; ¿cómo habría que retribuir las vacaciones del primer año y en particular de los años sucesivos de un jubilado parcial que concentra su jornada y realiza toda su actividad laboral concentrada en el primer año de vigencia de su contrato, con amparo en la STS de 31/01/2018 (Rec. 619/2016)?, etc.
Como se puede deducir de todo lo anterior, tanto la determinación de los conceptos retributivos que deben integrar la retribución en vacación, como el criterio para fijar si un determinado complemento se considera habitual o no, así como el periodo de referencia a considerar para establecer el derecho al pago, no son problemas en sí mismos si se consideran de manera individual. La complejidad se produce cuando entran en liza de manera conjunta y se muestran sus distintas interacciones a lo que hay que añadir la necesidad de, además, adaptarlos a los distintos marcos normativos impuestos por la legalidad y/o los convenios colectivos que resultan de aplicación.
De ahí, la reticencia o dificultad que existe en algunas ocasiones para alcanzar acuerdos colectivos sobre este tema y el motivo que justifica las primeras líneas que encabezan el presente comentario.


#retribución en periodos de vacación; #negociación colectiva; #habitualidad; #retribución ordinaria; #zona núcleo; #zona halo; #artículo 38 ET.

lunes, 4 de junio de 2018

§ 75. Consecuencias del desplazamiento al extranjero -no comunicado ni autorizado- por tiempo superior a 15 días e inferior a 90 días de los perceptores de prestaciones por desempleo.

Belén Fernández Collados
Universidad de Murcia

Con la STS (Sala de lo Social) de 16 de marzo de 2018 (JUR 2018, 106786), la Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, vuelve a reiterar, que la salida no autorizada al extranjero de un perceptor de prestaciones o subsidio por desempleo, superior a 15 días e inferior a 90, sólo será causa de suspensión de la prestación o subsidiopor el mismo periodo de ausencia, pero únicamente cuando se trata de una salida a la que no le es aplicable la reforma que a este respecto supuso la aprobación del RD-Ley, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.
Hasta la entrada en vigor del RD-Ley 11/2013, son muchas las sentencias que desde la STS de 18 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10707), recogen una misma argumentación: que la salida no autorizada al extranjero de un perceptor de prestaciones o subsidio por desempleo, por un periodo superior a 15 días e inferior a 90, se ha de regir por los arts. 212.f y g y 213.1g LGSS y no por los arts. 25 y 47 LISOS, lo que determina que dicha ausencia no autorizada comportará únicamente la suspensiónde la prestación o subsidio por el mismo periodo de ausencia [SSTS de 4 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 379), de 19 de enero de 2015 (RJ 2015, 453), de 29 de junio de 2015 (RJ 2015, 4301), de 2 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1207), de 14 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1466), de 7 de junio de 2016 (RJ 2016, 2811), de 6 de abril de 2017 (RJ 2017, 2684), de 5 de julio de 2017 (RJ 2017, 3747) y de 28 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 6131), entre otras].
Las modificaciones normativas introducidas por el RD-Ley 11/2013 suponen la necesidad de una nueva interpretación, y así lo han recogido diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, entre otras, las SSTSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 16 de febrero de 2018 (JUR 2018, 80691) y de 9 de febrero de 2018 (JUR 2018, 94259) y la STSJ de Islas Baleares (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 26 de febrero de 2018 (JUR 2018, 109492), que declaran la extinción de la prestación o subsidio por desempleoy no la suspensión.
Tras el RD-Ley 11/2013, si bien la estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, será considerada como una causa de suspensión de la prestación o subsidio por desempleo, para ello se requiere previa comunicación y autorización por la entidad gestora, estableciéndose a su vez, como causa de suspensión la “Imposición de sanción en los términos previstos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social”, cuando el art. 25.3 de la LISOS, también tras ser modificada por el RD-Ley 11/2013, tipifica como infracción grave "No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta ley ". Además, conforme al art. 47.1.b) de la LISOS, la sanción prevista en este caso es la pérdida de la prestación, como consecuencia de la ausencia de comunicación concurriendo una causa de suspensión del derecho.
Por todo lo cual, puede afirmarse que, dependiendo de la vigencia o no del RD-Ley 11/2013, la salida al extranjero -no comunicada ni autorizada- de los perceptores de prestaciones o subsidio por desempleo, superiores a 15 días e inferiores a 90, conllevará la suspensión de la prestación o subsidio por el mismo periodo de ausencia o la extinción.