Jorge Gálvez Callejón.
No es desconocida la posibilidad que el legislador laboral confiere a la negociación colectiva para regular ciertas condiciones de trabajo. Aunque, tampoco escapa a la realidad, que en determinadas circunstancias puede producirse un bloqueo (por posiciones antagónicas) en las negociaciones que impide alcanzar una solución al litigio planteado. Cuando esto sucede la vía jurisdiccional es la única alternativa posible para dirimir el conflicto como ocurre en el presente caso, cuyo debate principal se centra en los conceptos retributivos que deben abonarse a los trabajadores durante el periodo de disfrute de sus vacaciones.
Antecedentes
El origen del presente litigio se encuentra en la interposición de una demanda por la representación laboral de los trabajadores de la entidad Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A. (con centros de trabajo en Cataluña y Madrid) ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre conflicto colectivo. En ella solicita “que se declare el derecho de los trabajadores y trabajadoras afectados por este conflicto a que les sean retribuidas las vacaciones conforme a su remuneración normal o media percibida en los once meses anteriores al pago (…) condenando a la empresa al abono de las diferencias salariales que resulten de dicho reconocimiento, desde el año 2014 en adelante”.
Para ello esgrimen, y así se recoge en el hecho probado tercero, que es práctica habitual de la empresa no retribuir durante el periodo vacacional los siguientes conceptos retributivos: complemento de nocturnidad, por disponibilidad en días de guardia, de flexibilidad, especial matinal y especial por fraccionamiento de franjas. Considerando, que dicha actuación supone una vulneración de los arts. 7 del Convenio 132 OIT, 7 de la Directiva 2003/88 CE y 40.2 de la Constitución Española en relación con la STJUE de 22/05/2014.
La Audiencia Nacional, por cuanto ahora interesa, en su fallo (después recurrido en casación) estima parcialmente la pretensión de la demandante reconociendo el derecho de los trabajadores afectados a que se les retribuyan las vacaciones atendiendo a su remuneración normal o media (conforme a la percibida en los once meses anteriores al pago), y al abono de las diferencias salariales respecto de los periodos de vacación disfrutados desde el 31 de julio de 2014.
De tal suerte, que la retribución de los trabajadores afectados durante el periodo de vacación estará integrada por los siguientes conceptos: salario base y antigüedad (como conceptos fijos) y complementos de nocturnidad, por disponibilidad en días de guardia, de flexibilidad, especial matinal y por fraccionamiento de franjas (como conceptos variables que deberán ser calculados “en proporción a sus respectivos periodos de actividad inmediatamente anteriores a cada periodo vacacional”).
Puntos de conflicto
El pronunciamiento de la Audiencia Nacional no satisface las pretensiones de ninguna de las partes, interponiendo éstas sendos recursos de casación. Cabe destacar que el motivo de la discrepancia es idéntico (salvo el tercero planteado por la empresa y referido a la devolución de un aval bancario, que escapa a la finalidad del presente comentario), aunque de sentido contrario.
Así las cosas, por un lado, la mercantil considera excesivo el pago de los conceptos variables acordados por la sentencia impugnada, argumentando para ello una vulneración del art. 66 del convenio colectivo de aplicación en relación al 38 del ET, mientras que la representación laboral cree insuficiente tal concesión y echa en falta la inclusión, además, de los siguientes conceptos: cambio de horario, cambio de convocatoria y desplazamiento, apoyando su razonamiento en unavulneración de los arts. 7 del Convenio 132 OIT, 7 de la Directiva 2003/88 CE y 40.2 de la CE.
Por otro lado, y fuera del objeto del presente comentario, tanto la empresa como la representación laboral, con base en el art. 59 ET, cuestionan el alcance temporal dado por la sentencia, en el primer caso por excesivo y en el segundo por escaso.
Solución adoptada
Más allá del posicionamiento de las partes el Tribunal Supremo recuerda, apoyándose en la doctrina más reciente de la Sala, la necesidad de tener en cuenta tanto la propia doctrina comunitaria (como interpretativa de nuestra regulación) como el Convenio 132 OIT y la limitación que ambos imponen a la libertad de los negociadores colectivos, obligándoles a llegar a acuerdos que estén en armonía con ellos.
Siguiendo la misma línea argumental, precisa que el art. 7 de la Directiva 2003/88 CE ha de ser entendido en el sentido de que el trabajador durante el disfrute de sus vacaciones debe percibir una “retribución ordinaria” o “comparable a los periodos de trabajo”. En iguales términos considera que debe entenderse el art. 7.1 del Convenio 132 OIT cuando remite a la “remuneración normal o media”, además, la expresión “calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado” contenida en el mismo, abre la vía a la participación de la negociación colectiva.
En vista de ello, el TS reconoce que tanto la doctrina comunitaria como la normativa internacional se oponen a un papel preponderante de la negociación colectiva en la fijación de la retribución de las vacaciones (contradiciendo de esta forma las afirmaciones vertidas por el propio TS acerca de la “absoluta libertad de los negociadores colectivos para fijar el importe de la retribución en vacaciones”). Admitiendo, sin embargo, un razonable grado de discrecionalidad de la misma aunque, eso sí, teniendo en cuenta que su utilización no puede dar lugar a una “distorsión del concepto -normal o media- hasta el punto de hacerlo irreconocible”.
En ese sentido, afirma que el término retribución normal o media es un concepto jurídico indeterminado y que como tal presenta zonas de certeza o núcleo y zonas de incertidumbre o halo. En la primera de esas zonas cabe distinguir una vertiente positiva (integrada por los conceptos ordinarios: salario base, antigüedad, complementos personales) y una negativa (integrada por conceptos extraordinarios: bonus, incentivos, horas extras, etc.); mientras que en la zona de incertidumbre se integran los complementos que retribuyen circunstancias concretas del trabajo realizado (nocturnidad, turnicidad, etc.) cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria dependerá de las circunstancias concurrentes, siendo este punto concreto en el que puede operar, con cierto margen de autonomía, la negociación colectiva.
Visto todo lo anterior, considera imprescindible una interpretación de la regulación pactada que, teniendo en cuenta la facultad conferida por el art. 38 ET a la negociación colectiva, examine cada supuesto concreto para comprobar si este se ajusta a la normativa nacional, de la UE y que además satisfaga la finalidad perseguida por las vacaciones retribuidas, que no es otra que el descanso del trabajador.
Atendiendo a esas premisas y a que los complementos objeto de debate se incluyen en la denominada zona de incertidumbre o de halo, resulta evidente que la característica que va a determinar si se integra o no un concepto en la retribución de la vacación va a ser su percepción habitual u ocasional. Y es en este distingo donde encaja precisamente la negociación colectiva. Su ausencia determina que, a priori, la habitualidad se sitúe en el “percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate”.
No obstante, como sostiene el TS, aunque la sentencia impugnada participa de todos estos criterios, en su fallo declara el derecho de todos los trabajadores afectados a percibir la retribución de sus vacaciones atendiendo a su remuneración normal o media, considerándose esta la percibida en los once meses anteriores al pago.
De esta forma, y así lo hace saber el TS, se atribuye el pago de un concepto en vacaciones independientemente de si el trabajador lo percibe de forma habitual u ocasional. Es ahí, donde a su juicio yerra la sentencia recurrida, ya que lo que se impone es una evaluación a título individual de cada trabajador al objeto de retribuirle de acuerdo a su concreta actividad laboral, huyendo de interpretaciones generales como hace el fallo de la sentencia recurrida.
Conclusiones
Lo relevante de la presente sentencia es que se pueden extraer las siguientes conclusiones: en primer lugar el papel prevalente (como no puede ser de otra manera) tanto de la doctrina comunitaria derivada de la Directiva 2003/88 (como interpretativa de nuestra legislación), como del art. 7.1 del Convenio 132 OIT en la fijación de la retribución durante los periodos de vacación; en segundo lugar, y derivada de la anterior afirmación, el papel subordinado que juega la negociación colectiva en la determinación de la retribución de la vacación, respecto de la doctrina y normativa aludidas; y en tercer y último lugar la necesidad de evaluar individualmente la actividad concreta de cada trabajador para que su retribución durante el periodo vacacional se corresponda con su particular desempeño.
No obstante, al margen de todo lo anterior, es de justicia destacar la contribución de la negociación colectiva en este concreto asunto. Participación, que si bien debe estar subordinada a la doctrina y normativas aludidas, no es por ello menor sino todo lo contrario, y prueba de ellos son los distintos enfoques que puede adoptar en este particular orientado a regular entre otros aspectos los siguientes:
· Determinar que conceptos retributivos son susceptibles de pago en vacación. En este punto no se puede desdeñar a prioriningún concepto, es más, requiere un examen pormenorizado de cada complemento independientemente de que se encuentre en las denominadas zonas núcleo (certeza) o de halo (incertidumbre). Claro ejemplo de esa necesidad se expresa en la sentencia respecto de las horas extras, que si bien por su propia idiosincrasia estaría incluida en la esfera de la zona de certeza en su vertiente negativa (no retribuibles en vacación por ser precisamente “extraordinarias”), pero que si su ejecución es reiterada, adquiriría ese toque de habitualidad que justificaría su inclusión en la retribución vacacional.
· En base a la previsión anterior, que periodicidad en el percibo de cada complemento durante el periodo de referencia (también a pactar) va a determinar su calificación de habitual y por lo tanto que se retribuya en vacación. En ese sentido, se pueden adoptar varios criterios: días acreditados del concepto en cuestión, meses que se ha cobrado un determinado complemento, o incluso establecer un concreto porcentaje sobre el total del periodo. Así las cosas, puede acordarse que un concepto si se percibe el 75% de las veces dentro del periodo de referencia se considere habitual, mientras otro puede adquirir esta consideración solo con un 50%. La justificación para ello puede estar en periodos concretos del año que se retribuyan con determinados complementos que en otro periodo anual no se contemplan. No obstante, en este punto los negociadores tendrán que evitar, tal como impone el TS “la distorsión del concepto -normal o media-, hasta el punto de hacerlo irreconocible”.
· Fijar el periodo de referencia. Aspecto que en principio puede parecer no plantear problemas, pero que sin embargo, en la práctica es susceptible de generar conflicto. En ese sentido, en un primer momento parece lógico estimar el periodo de referencia como aquel que media entre el final de la vacación del año anterior y el inicio de la del año actual. Este escenario parece no provocar ningún tipo de conflicto siempre y cuando se disfruten las vacaciones en el mismo mes (imaginemos que agosto), en cuyo caso el periodo de referencia son 11 meses (septiembre del año precedente a julio del año en curso). Pero ¿qué ocurre si en el año siguiente no se disfrutan en agosto sino en marzo? ¿se mantendría el mismo criterio en cuánto al periodo de referencia? Si fuera así el nuevo periodo ya no sería de 11 meses si no de 6, en ese caso ¿cómo afectaría esta circunstancia a la hora de determinar la habitualidad de un determinado concepto (máxime si se ha fijado este criterio por meses)?, o ¿qué ocurriría si las vacaciones se disfrutan partidas en 2 periodos: uno en verano y otro en invierno? , o incluso si en medio de ambas se disfruta una vacación devengada en años previos pero no disfrutadas por coincidir con una incapacidad temporal de larga duración, etc.
· Establecer criterios de aplicación en distintas situaciones. Valgan como ejemplo las siguientes: ¿Cómo se deben retribuir las primeras vacaciones de una nueva contratación?, es probable que deba establecerse un criterio particular para ellos puesto que, seguramente, no se les pueda aplicar el criterio general de habitualidad; ¿Cómo habría que retribuir las vacaciones cuando se trate de un cambio de categoría producido entre disfrute de dos vacaciones? Normalmente cada categoría lleva asociada el abono de determinados complementos dependientes del puesto, si no se da un tratamiento distinto a estos trabajadores es posible que pierdan la percepción de los complementos asociados a su antigua categoría si no alcanza los límites mínimos de habitualidad establecidos; ¿Qué criterio sería el correcto para retribuir las vacaciones a un trabajador que reduce su jornada?; ¿cómo habría que retribuir las vacaciones del primer año y en particular de los años sucesivos de un jubilado parcial que concentra su jornada y realiza toda su actividad laboral concentrada en el primer año de vigencia de su contrato, con amparo en la STS de 31/01/2018 (Rec. 619/2016)?, etc.
Como se puede deducir de todo lo anterior, tanto la determinación de los conceptos retributivos que deben integrar la retribución en vacación, como el criterio para fijar si un determinado complemento se considera habitual o no, así como el periodo de referencia a considerar para establecer el derecho al pago, no son problemas en sí mismos si se consideran de manera individual. La complejidad se produce cuando entran en liza de manera conjunta y se muestran sus distintas interacciones a lo que hay que añadir la necesidad de, además, adaptarlos a los distintos marcos normativos impuestos por la legalidad y/o los convenios colectivos que resultan de aplicación.
De ahí, la reticencia o dificultad que existe en algunas ocasiones para alcanzar acuerdos colectivos sobre este tema y el motivo que justifica las primeras líneas que encabezan el presente comentario.
#retribución en periodos de vacación; #negociación colectiva; #habitualidad; #retribución ordinaria; #zona núcleo; #zona halo; #artículo 38 ET.
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