Actas del III Encuentro Internacional sobre Transformaciones del Derecho del Trabajo Ibérico

   En el siguiente enlace se pueden descargar las Actas del III Encuentro Internacional sobre Transformaciones del Derecho del Trabajo Ibérico, que se celebraron en la URJC en colaboración el Centro de Investigaciones Jurídico-Económicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oporto. 

 Este es el enlace en pdf: https://eciencia.urjc.es/handle/10115/14967

§ 48. 25 años de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejor de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (DO L348, de 28 de noviembre de 1992).

Mirian Monjas Barrena

     En materia de seguridad y salud laboral, la concepción del trabajo femenino (tanto en las políticas nacionales como comunitarias) ha evolucionado desde el proteccionismo excluyente hasta la neutralidad de género. Así, las primeras normas comunitarias en este ámbito adoptaban un enfoque paternalista que consideraba a las trabajadoras como un grupo necesitado de especial protección, que debía ser excluido de determinados trabajos, bien por considerarse demasiado peligrosos o penosos (o incluso poco apropiados por razones éticas y morales), bien por entender que la mujer debía consagrarse a sus obligaciones naturales (hogar e hijos). No obstante, esta concepción es frontalmente opuesta al principio de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres, tal y como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y como consagran expresamente las directivas comunitarias sobre igualdad y no discriminación por razón de sexo. Por ello, la actual normativa comunitaria sobre seguridad y salud en el trabajo, en un giro radical, contempla al trabajador en sentido neutro y así, de entre todas las directivas sobre salud laboral, la única que menciona específicamente a las trabajadoras es precisamente la relativa a la maternidad pues, en este caso, la norma no protege genéricamente a la mujer trabajadora, sino sólo a aquélla que se encuentra en situación de embarazo, parto reciente o lactancia.

     Así, a pesar de ser una norma de salud laboral, se inserta en la lógica de las directivas comunitarias sobre igualdad de trato, combinando medidas dirigidas a la protección de la salud de la madre trabajadora y del feto y/o recién nacido, con otras dirigidas a la protección de otros derechos laborales aquélla en relación a situaciones contempladas por la norma, en particular, en lo que se refiere a los permisos y licencias y a la protección frente al despido. De este modo, la Directiva 92/85/CEE supone el primer (y muy discreto) intento para lograr que el principio de igualdad se integre plenamente en las políticas de salud laboral en consonancia con los actuales postulados del mainstreaming comunitario.

     El contenido de la protección dispensada por la Directiva puede sistematizarse como sigue:

          - Derecho de la trabajadora que se encuentra en alguna de las situaciones relacionadas con la maternidad a que, previa la correspondiente evaluación, se eliminen (en origen) los riesgos laborales que puedan dañar su salud o la de su hijo.

          - Si no es posible eliminar tales riesgos, la trabajadora tiene derecho a la adopción, por parte del empresario, de una serie de medidas (articuladas con carácter subsidiario), y que son las siguientes: (1) adaptación de las condiciones y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada; (2) el cambio de puesto de trabajo, sin merma de derechos laborales, en lo que se ha venido en llamar un supuesto de “movilidad funcional de carácter sanitario”; la dispensa retribuida o exención del trabajo durante el tiempo necesario para la protección de la salud de la trabajadora y de su hijo.

          - Derecho de la trabajadora a la no exposición a determinados agentes, condiciones y procedimientos de trabajo listados en el Anexo II de la Directiva, mediante la aplicación mutatis mutandi de las medidas anteriormente mencionadas.

            - Derecho de la trabajadora en cualquiera de tales situaciones (relacionadas con la maternidad) a rechazar el trabajo nocturno cuando ello suponga un riesgo (certificado) para su salud o la de su hijo.

            - Derecho a disfrutar de permisos retribuidos para la realización de exámenes prenatales, así como para atender a la lactancia.

            - Derecho a un permiso retribuido de maternidad de 14 semanas ininterrumpidas (como mínimo), de las cuales 2 son obligatorias.

            - Finalmente, la Directiva recalca que son nulos (por discriminatorios) los despidos no justificados durante las situaciones de embarazo, parto o lactancia.

     Este peculiar carácter “híbrido” de la Directiva hizo que naciera ya con un consenso muy débil, pues algunos Estados miembros sólo prestaron su consentimiento para la su aprobación bajo el compromiso de que sería modificada a más tardar en el año 1997, cosa que todavía no ha sucedido. Así, en 1999 la Comisión se limitó a presentar un informe sobre la aplicación de la norma por los Estados miembros, eludiendo la cuestión de la modificación de la misma. En el año 2000, el Parlamento europeo, por su parte, ofreció una revisión crítica de la directiva, apuntando algunas indicaciones para su modificación, pero no será hasta el año 2008 cuando finalmente la Comisión presente una propuesta de modificación de la Directiva, COM(2008) 637 final, centrada básicamente en mejorar los derechos a protección y empleo de las trabajadoras embarazadas, que acababan de dar a luz y/o lactantes, además de contribuir a una mejor conciliación de su vida profesional, familiar y privada. El punto más delicado de esta propuesta pretendía aumentar el período mínimo de maternidad de 14 a 18 semanas, manteniendo el salario íntegro de la trabajadora (siendo 6 semanas de disfrute obligatorio tras el parto). A su vez, el Parlamento europeo aprobó (en sesión plenaria de 20 de octubre de 2010) una enmienda para, entre otras medidas, elevar el permiso mínimo de 18 a 20 semanas. Y es, a partir de entonces, cuando la propuesta de Directiva sigue paralizada en el Consejo. En el año 2015, la Comisión anunció que retiraría la propuesta si no había algún progreso, cosa que no ha ocurrido desde entonces. 
     Seguimos, por tanto, a la espera de que se desbloquee la iniciativa (en el Consejo) por impulso de la presidencia de algún país que quiera apostar por un avance real en materia de igualdad por lo que respecta también a la maternidad, paternidad y asunción de obligaciones familiares. Mientras tanto, se pierden oportunidades para reforzar la protección en otros aspectos, como por ejemplo, en el trabajo nocturno o en materia de despido.

§ 47. Fraude en el desplazamiento de trabajadores: ¿el derecho acaba donde el abuso comienza? (A propósito de las Conclusiones del Abogado General al asunto Ömer Altun y otros C-359/16)

Dolores Carrascosa Bermejo.

Prof. Dra. en Universidad Pontificia Comillas ICADE (acreditada TU). Experta de la red FreSsco de la Comisión Europea. Redactora Lefebvre-El Derecho.

Mi anterior entrada a este blog (la nº 21 sobre “Desplazados y dumping social en la Unión Europea”) aludía a la sentencia del TJUE sobre el asunto A-Rosa C-620/15 planteada por un tribunal francés. En ella se reiteraba que ni la Administración ni los órganos jurisdiccionales del Estado de destino no podían inaplicar o anular el Documento portátil A1 (PD A1, antes E-101) que acredita el aseguramiento y la cotización de los desplazados en el Estado de origen. En caso de disconformidad, la Administración francesa sólo podía dirigirse a la Administración emisora para pedir explicaciones o directamente la retirada del PD A1. Subsidiariamente se podría recabar la mediación de la Comisión Administrativa y, en último término, plantear recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia (TFUE arts 258 y 259). En efecto, a mi modo de ver, este procedimiento, que trata de mejorar la propuesta de reforma presentada por la Comisión en diciembre, es la única manera de mantener la unicidad de la ley en el marco de la cooperación leal entre instituciones (TUE art.4.3).

Vuelvo a retomar el tema porque en unas recientes Conclusiones (sobre el asunto Ömer Altun y otros C-359/16) firmadas por el mismo Abogado General que se pronunció en el caso A-Rosa, cambiando sustancialmente su doctrina, se sostiene que un órgano jurisdiccional del Estado de acogida puede inaplicar, que no anular, el PD A1 foráneo si determina que fue obtenido o invocado de forma fraudulenta. El Abogado comienza sus conclusiones con una declaración de intenciones condensada en una cita del civilista francés Planiol: «el derecho acaba donde el abuso comienza». Se trata de un cambio sustancial que, aunque espero que no sea secundado por el Tribunal, bien merece una nueva entrada.

El asunto de origen trata de una empresa constructora belga que, en el marco de una inspección, se comprueba que hace años que no contrataba apenas personal en Bélgica, y que subcontrataba todas las tareas manuales a empresas búlgaras que enviaban trabajadores desplazados que permanecían afiliados y cotizando en Bulgaria. La administración belga consideró que esas empresas búlgaras eran “empresas buzón”, pues no desarrollaban casi actividad en Bulgaria limitándose a enviar trabajadores a Bélgica. Motivo por el que solicitó a la administración búlgara la revocación de los certificados (E-101 actuales PD A1) emitidos. Casi 5 meses más tarde, la Administración búlgara confirmó su validez, sin examinar, ni tener en cuenta los hechos observados y declarados probados en Bélgica.

La administración belga planteó una querella contra: el empresario belga, su empleado y agente por contratar trabajadores no autorizados y no asegurarlos al sistema belga de Seguridad Social, ni hacer la declaración exigible o abonar las pertinentes cotizaciones. En primera instancia todos ellos fueron absueltos, con base precisamente en la validez de los certificados expedidos por Bulgaria. Sin embargo, en apelación fueron condenados al considerarse que tales certificados se obtuvieron «de forma fraudulenta por medio de una exposición de hechos que no se correspondía con la realidad, dirigida a eludir los requisitos a los que la normativa comunitaria supedita el desplazamiento y a obtener así una ventaja que no se habría permitido sin este montaje fraudulento». Planteado recurso ante el Tribunal de Casación belga, este plantea la cuestión prejudicial que se analiza.

El sustancial cambio de postura del Abogado General que mencionábamos se sustenta en lo que considera un elemento novedoso: la existencia de una sentencia nacional declarando el fraude. Las observaciones presentadas por los Estados belga y francés apoyaron ese cambio que fue muy discutido por los gobiernos irlandés, húngaro y polaco (el búlgaro no presentó observaciones). Por su parte, la Comisión pretendió, sin éxito, que la cuestión prejudicial fuera reformulada para permitir que el TJUE valorara si existía un verdadero desplazamiento. Ante una respuesta negativa, se impondría la aplicación de la lex loci laboris (la regla común) y la administración belga podría solicitar con éxito la revocación de los certificados búlgaros. El Abogado General no lo entendió así, al considerar que el TJUE en tal caso estaría realizando una calificación jurídica de los hechos de autos, cuando en realidad, a mi modo de ver, sólo estaría valorando el alcance de la norma de conflicto contenida en los Reglamentos a partir de tales hechos que sólo serían calificados por el tribunal remitente (ver sentencia sobre el asunto Plum C-404/98).

El Abogado General concluye que la inaplicación del PD A1 por los tribunales de del Estado de destino del desplazamiento está avalada por la lucha contra el fraude: principio general del Derecho de la UE, no mencionado expresamente en los Reglamentos, que impide que los defraudadores consigan sus objetivos y que el órgano jurisdiccional nacional tenga que tolerar o incluso respaldar el fraude. Todo al amparo del polémico interés legítimo de los Estados miembros: la protección y garantía del equilibrio financiero de sus regímenes de seguridad social y de la consideración del fraude como una forma de competencia desleal que quiebra la igualdad de las condiciones de trabajo en los mercados de trabajo nacionales.

Si el TJUE aceptara esta tesis la ruptura de la unicidad de la legislación aplicable parece inevitable, y con ella la doble cotización, pues la inaplicación judicial del PD A1 obligaría a cotizar en Bélgica, como lugar de trabajo, incluso retroactivamente, pero no impedirá que Bulgaria siga exigiendo cotizaciones, negándose a la devolución de las realizadas, al no estar lógicamente vinculada por la sentencia belga.

El Abogado General abre la caja de Pandora, permitiendo la comprobación judicial foránea de los datos que sustentan el certificado PD A1 que hasta ahora sólo la Administración emisora podría retirar o invalidar. No podemos estar más en desacuerdo, si la confianza mutua y la cooperación leal quiebran, la determinación de la legislación nacional aplicable a la relación de afiliación-cotización sólo podrá dirimirse por un tercero (la mediación de la propia Comisión Administrativa o el TJUE), nunca por una sentencia de una de las partes que no vincula a la otra y que además es indirectamente juzgada. En este contexto de desencuentro, no cabe romper la baraja, hay que mejorar los procedimientos de cooperación o estudiar la viabilidad de propuestas tan novedosas como la de establecer una autoridad comunitaria que controlase la correcta aplicación del Derecho de la UE en casos de movilidad laboral.

§ 46. Una aproximación al emprendimiento en la Comunidad Foral de Navarra

Inmaculada Baviera Puig.

Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Navarra

La Estrategia Europea 2020 y la Agenda 2030, aprobada el 25 de septiembre de 2015 por la Asamblea General de Naciones Unidas, han destacado la necesidad de promover un desarrollo económico sostenible. Con este objetivo, el Gobierno de Navarra realizó un balance por medio del informe de desarrollo económico (2015-2017), donde analizó algunos de los principales indicadores de la Comunidad Foral. Entre ellos, el PIB per cápita, que alcanzó en el año 2016 los 29.807 euros, habiendo crecido un 2,9% (por debajo de la media española, que se situaba en un 3,2%); y el desempleo, que había disminuido en un 7,8% ese mismo año. Si bien el informe de desarrollo económico señaló un incremento en el número de empresas (desde un total de 35.324 en el año 2014, a 38.444 a comienzos del año 2017, en el que cabe destacar la creación de nuevas cooperativas), se precisa un impulso mayor que se ha plasmado en una serie de iniciativas políticas (algunas de las cuales contaban con antecedentes en la Comunidad Foral).

En este contexto, una figura clave es la Sociedad de Desarrollo de Navarra, S.L. (Sodena), constituida por Ley Foral 1/1984, de 2 de enero, como instrumento financiero (entidad de capital riesgo) y mayoritariamente participada por el Gobierno de Navarra, que impulsa los proyectos empresariales en la Comunidad Foral. Los mecanismos de financiación, se centran en los sectores alineados con la Estrategia de Especialización inteligente-Navarra (biotecnología, energía y medio ambiente, agroalimentación y tecnologías de la información y comunicaciones). Un programa de financiación de proyectos empresariales incipientes, que resulten innovadores y proporcionen empleo cualificado para Navarra, se realiza a través de Start Up Capital Navarra, que es una sociedad de promoción de empresas impulsada por el Gobierno de Navarra y gestionada por Sodena. Dicha financiación se efectúa mediante la participación (que puede alcanzar los 400.000 euros) como socio minoritario en el capital social de la empresa (cuyo domicilio fiscal y el centro de decisiones debe estar en Navarra), con una duración entre 3 y 8 años.

Del apoyo a los emprendedores y al trabajo autónomo cabe señalar las medidas impulsadas en el marco de la Ley Foral 12/2013, de 12 de marzo, de apoyo a los emprendedores y al trabajo autónomo en Navarra. Esta prevé las políticas activas de fomento del empleo autónomo y de apoyo al emprendedor, así como el Plan Estratégico del Trabajo Autónomo (art. 20). El borrador del Plan del Trabajo Autónomo en Navarra previsto para los años 2017-2020, que fue presentado el 30 de noviembre de 2016, tras el que se abrió un período de participación, tenía como objetivos conseguir que cada año 1.000 personas fueran dadas de alta en el RETA, que los autónomos contratasen a 500 personas por cuenta ajena anualmente, e incrementar del 73% al 75% el número de autónomos en activo más de 3 años. Sin embargo, el plan mencionado no fue aprobado, con la consiguiente paralización de las medidas previstas y las quejas de las asociaciones de autónomos (ATA y UPTA). Con todo, el Gobierno concedió una serie de subvenciones en el año 2017, como las ayudas a la promoción del autoempleo y del empleo en las cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales de Navarra, bien mediante la incorporación de socios en las mismas, o bien por la realización de actuaciones para la creación de nuevas empresas de economía social.

La Ley Foral 12/2013, de 12 de marzo, de apoyo a los emprendedores y al trabajo autónomo en Navarra, preveía en su disposición transitoria única la elaboración del primer Plan de Emprendimiento (que tuvo una vigencia de 2013 a 2015). La experiencia positiva del primer plan de emprendimiento llevó a la elaboración de un segundo plan sobre la base de las conclusiones del primero. Una de las más señaladas es que en Navarra hay menos emprendedores por habitante, en comparación con otras regiones, pero tienen una mayor probabilidad de éxito, esto es, registra un elevado porcentaje de iniciativas empresariales consolidadas (cuya duración supera los 42 meses de vida), por encima de la media estatal. Los objetivos del II Plan de Emprendimiento en Navarra (2017-2019) son los siguientes: mejorar la longevidad de los proyectos y la tasa de actividad emprendedora; lograr un 5% de crecimiento anual del número de empresas activas en Navarra; mantener la dinámica de los grupos de trabajo y mejorar la coordinación y la eficiencia en la asignación de recursos; y, por último, alinear el Plan de Emprendimiento con los objetivos de la Estrategia de Especialización Inteligente. Este Plan también señala que el número de autónomos afiliados a la Seguridad Social se ha recuperado del descenso experimentado con la crisis (de un 7,3% desde el año 2008), ya que el año 2015 se cerró con un total de 47.883 trabajadores en este Régimen Especial. En cuanto al número de empresas instaladas en Navarra, el II Plan señala que se ha reducido notablemente, esto es, en un 23,7% desde el año 2007.

En el ámbito de la economía social, se aprobó la Ley Foral 2/2015, de 22 de enero, de microcooperativas de trabajo asociado de Navarra, cuyo objetivo es contribuir a la creación de micropymes bajo el modelo de sociedad cooperativa de trabajo asociado, en tanto que se trata de un modelo generador de empleo de calidad. Esta figura ha hecho posible una tendencia creciente del empleo en las cooperativas, encontrándose la Comunidad Foral entre las tres regiones, junto con País Vasco  Murcia, donde existe una mayor representación del empleo de cooperativas y sociedades laborales.

De la economía colaborativa, esto es, en el marco de personas no profesionales que ofrecen bienes y servicios a través de plataformas digitales, ha dado lugar a la puesta en marcha de una comisión de seguimiento por parte del Departamento de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra. La Comisión ha puesto de manifiesto la preocupación por la falta de regulación de estas iniciativas, que constituyen un gran potencial para el desarrollo económico de Navarra, y para el emprendimiento de las personas más jóvenes.

En resumen, el balance en Navarra es que si bien hay menos emprendedores por habitante, en comparación con otras regiones, registra un porcentaje elevado de iniciativas empresariales consolidadas (cuya duración supera los 42 meses de vida). Este hecho resulta positivo, y es impulsado por los distintos planes del Gobierno como el II Plan de emprendimiento. Sin embargo, cabe señalar que está basado en un sistema de subvenciones, también necesarias, al tiempo que Navarra ha perdido competitividad fiscal, ya que se ha reducido el número de empresas instaladas en la Comunidad Foral. Otros aspectos positivos son: la Estrategia de especialización inteligente en una comunidad que cuenta con tres universidades, así como la arraigada tradición cooperativista, cuyo espíritu solidario y de primacía de la persona resultan tan necesarios ante las crisis y el surgimiento de nuevas realidades económicas.

La remodelación jurisprudencial del tiempo de trabajo.

§ 45. Indisponibilidad de derechos versus deber de diligencia del trabajador.

Francisco Rubio

Universidad de Extremadura

Desde los albores del pasado siglo XX comenzó a arraigarse el denominado principio de «irrenunciabilidad de derechos», que aparece reflejado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos en las disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. Sin embargo, este principio (sobre el que, junto a otros como el de jerarquía normativa, in dubio pro operario o norma más favorable, se cimientan los derechos y garantías de los trabajadores frente a posibles decisiones, órdenes o instrucciones empresariales) puede verse afectado o debilitado en no pocas ocasiones por razones imputables básicamente a los propios trabajadores, quienes, por razones y circunstancias de la más variada índole, “disponen” de derechos “indisponibles” y, por tanto, se autodesguarnecen de la protección que les otorgan normas laborales que, como acabamos de apuntar, no permiten disponer “válidamente” de determinados derechos legales o convencionales.

Este tema ha cobrado especial relieve en los últimos días a raíz de un peculiar y controvertido litigio que ha surgido entre una gran superficie alemana y un gerente de la empresa que, al parecer, “trabajaba más de la cuenta”, acudiendo a su puesto de trabajo fuera de las horas estipuladas en su contrato, desempeñando determinadas tareas productivas extraordinarias o complementarias si la oportuna compensación, habiendo sido despedido disciplinariamente por ello. Según las informaciones periodísticas difundidas estos días sobre tan curioso asunto (que hasta la fecha no nos consta que haya sido resuelto mediante la correspondiente sentencia judicial, de la que estaremos al tanto en las próximas semanas), la carta de despido señala que el gerente en cuestión “preparaba la tienda antes de su apertura al público sin haber fichado”, “realizaba pedidos, cambiaba precios o reponía palés enteros de artículos, todo ello fuera se su horario habitual”. Sin embargo, este alarde de abnegación no solo podría suponer problemas de seguridad de las instalaciones (que probablemente también subyacen en la decisión extintiva de la empresa), sino una inválida disposición, libre y unilateral, de derechos indisponibles por parte del propio trabajador, tales como –siempre en términos hipotéticos- su jornada máxima y/o su derecho al descanso entre jornada y jornada, así como el límite máximo de horas extraordinarias y/o su derecho a compensación.

Con la prudencia que exige este tipo de cuestiones cuando no se conocen con suficiente detalle y rigor datos o aspectos que, con toda probabilidad, pudieran ser relevantes, a efectos meramente de debate no se descarta que en esta u otras ocasiones los trabajadores se vean compelidos a disponer de los meritados derechos indisponibles para poder alcanzar objetivos o tasas de rendimiento o productividad abusivamente impuestas por la empresa, para lo cual no siempre resulta suficiente la jornada estipulada convencional o contractualmente. Nos encontraríamos en estos casos ante una hipócrita y abusiva exigencia empresarial que supondría una relativa diligencia o celo o, dicho de otro modo, un eufemístico voluntarismo del trabajador, que, paradójicamente, podría ocasionar su “harakiri” laboral.

En otro orden de contextos y circunstancias, tampoco es extraño que en determinados ámbitos algunos trabajadores que prestan servicios en jornadas de veinticuatro horas, mediante las denominadas guardias (por ejemplo bomberos, policías, personal sanitario, etc.), utilicen el preceptivo descanso necesario durante las dos o tres jornadas siguientes para realizar otras actividades por cuenta ajena o por cuenta propia, disponiendo de este modo –tan voluntaria como inválidamente- de los derechos indisponibles a los que nos venimos refiriendo, con el consiguiente riesgo que la obligatoria y necesaria falta de descanso o, incluso, la fatiga y el estrés pueden suponer para su propia seguridad y salud laboral, así como para la concentración, esfuerzo y destreza que requieren ciertas profesiones en las que está en juego la seguridad, la salud o la vida de otras personas.