(Comentario de la sentencia del TS de 26 de junio de 2018)
Pilar Palomino Saurina
Profesora contratada doctora de la Universidad de Extremadura
ppalsau@unex.es
1.- Supuesto de hecho
Dª Alicia trabajaba como personal sanitario no facultativo en categoría de ATS-DUE para la empresa Summa 112, realizando sus funciones dentro de la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural.
Tuvo un hijo el 13 de febrero de 2012 que fue diagnosticado de coartación de aorta, estando pendiente de cirugía. Por prescripción médica se le aconsejó la lactancia maternal en exclusiva.
Dª Alicia permaneció de baja maternal de 13 de febrero de 2012 hasta el 3 de junio de 2012 y el día 21 de mayo de 2012, la trabajadora presentó solicitud para obtener la prestación de riesgo durante la lactancia natural. Ésta fue denegada por resolución de 23 de mayo de 2012 “por no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo”.
Del 4 de junio de 2012 a 13 de junio de 2012 la solicitante disfrutó de permiso con sueldo posterior al parto concedido por el Summa y del 14 de junio de 2012 a 13 de julio de 2012 disfrutó de permiso por lactancia de un mes.
Asimismo, solicitó excedencia por cuidado de hijos de 14 de julio de 2012 al 13 de noviembre de 2012.
Dª Alicia tenía jornada laboral de lunes a domingo distribuida en 120 jornadas de 17 y 24 horas.
En el informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo se contemplan como riesgos genéricos, entre otros: el manejo de productos químicos, cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos.
Ante la negativa del INSS a concederle la prestación por riesgo durante la lactancia natural, la trabajadora interpuso demanda ante el Juzgado de lo social que fue desestimada al igual que el recurso de suplicación interpuesto ante el TSJ de Castilla – La Mancha. Por ello, la representación de Dº Alicia formalizó recurso de casación cuya resolución se analiza a continuación.
2.- La prestación por riesgo durante la lactancia natural
La prestación por riesgo durante la lactancia natural se introdujo nuestro Ordenamiento Jurídico a través de la LO 3/2007, de 3 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, con el objetivo de mejorar la integración de la mujer en el ámbito laboral y favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre. Y supuso, además, la modificación del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, de los artículos 45 e) y 48.8 ET y del artículo 135 bis LGSS.
Esta prestación trae consigo la adopción de las medidas necesarias para que las trabajadoras que estén expuestas a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan afectar negativamente a su salud o a la de su hijo lactante puedan cambiar temporalmente de puesto de trabajo o suspender la realización de sus servicios recibiendo a cambio una ayuda económica.
Y es que, para acceder a ella, no sólo es necesario ser la madre biológica de un niño menor de nueve meses, sino que es necesario acreditar la realización de la lactancia natural a través de un certificado médico y que exista una relación de causalidad entre la actividad laboral y el riesgo a consecuencia de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que afectan a la salud de las trabajadoras.
En este sentido es destacable que el artículo 26.1 LPRL establece dos tipos de obligaciones para la empresa. Por un lado, la evaluación de riesgos, y por otro, la adopción de medidas para evitar la exposición a los riesgos detectados.
Según la sentencia del TS de 21 de marzo de 2013 “la evaluación de riesgos deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno”.
Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no puestos exentos de riesgo para la lactante y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato a que se refiere el artículo 48.5 ET (Sentencia del TS de 18 de marzo de 2011.).
Y es que, la complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia de riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la Entidad Gestora tampoco tendría que soportar el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas (En este sentido, las sentencias del TS de 18 de marzo de 2011 y de 23 de enero de 2012). De tal manera que, como recoge la sentencia del TS de 22 de noviembre de 2011 “para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables o controlados”.
Asimismo, será necesario que la empresa acredite la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora o, cuando estos existan, sobre la imposibilidad, técnica u objetiva, de realizar el traslado correspondiente, o que no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, debiendo ir acompañada dicha declaración de informe sobre estos particulares emitido por el servicio de prevención propio de la empresa.
3.- La sentencia del TS de 26 de junio de 2018
La sentencia del TS de 26 de junio de 2018 tiene incuestionable relevancia pues en ella se determina si la demandante tiene o no derecho a la prestación por riesgo durante el período de lactancia natural, tratándose de una ATS/DUE que presta servicios en la Unidad de asistencia Domiciliaria Rural de un servicio autonómico de urgencias médicas, durante 120 días al año, en turnos de 17 y 24 horas, realizando tareas de asistencia sanitaria en domicilio y, excepcionalmente, en vía pública en las situaciones de urgencia y emergencia que así lo requieran.
Y es que, en esta sentencia el Alto Tribunal revisa su doctrina para ajustarla a la del TJUE de 19 de octubre de 2017 (C-531/15) determinando que la carga probatoria del riesgo específico corresponde a la empresa, con mención en particular a la afectación de las condiciones del puesto sobre la situación de lactancia de la trabajadora y valorando la incidencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural en pro de la calidad y cantidad del amamantamiento, no solo la mera presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna.
De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo.
Por ello, se revisa la doctrina dictada con anterioridad por el TS que en sentencias como la de 24 de abril de 2012 y 22 de noviembre de 2012 sostenía que el riesgo se podía apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con períodos regulares de alimentación del lactante, pero ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la toma directa no pudiera paliarse con la extracción de leche debido a que las particulares circunstancias del lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina). De tal manera que, se estima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Dª Alicia.
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