§ 85. Pensión de viudedad a una mujer divorciada que fue víctima de violencia de género

Djamil Tony Kahale Carrillo

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 

Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA)

La sentencia núm. 188/2018, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 22 de junio de 2018 (rec. 174/2018) ha confirmado una sentencia que reconoce una pensión vitalicia por viudedad a una mujer víctima de violencia de género en el momento del divorcio.

La representación letrada del INSS recurre en suplicación la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando parcialmente la demanda sobre reconocimiento de una pensión de viudedad contra la Entidad Gestora, se declara el derecho de la víctima de violencia de género a percibir la pensión postulada en un porcentaje del 52 % de la base reguladora mensual, con efectos económicos desde el 1 de enero de 2017. La Entidad Gestora se opone al reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad solicitada, al considerar que la vía de acceso a la misma, por violencia de género, exige unos requisitos cuyo cumplimiento no concurren en el caso analizado.

Bajo este contexto, el recurso entiende que no hay constancia en el proceso de prueba objetiva alguna sobre la concurrencia de los elementos materiales y cronológicos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la existencia de violencia de género a los efectos pretendidos. La Sala del TSJ de Navarra entiende  que la demandante dedujo su petición de reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad tras el fallecimiento de su ex esposo, con quien había contraído matrimonio en el año 1978; del que se había separado judicialmente veinte años después; y del que se divorció en el año 2000. Y solicita la prestación al amparo de lo dispuesto en el artículo 220.1 párrafo tercero del TRLGSS, invocando para ello su condición de víctima de violencia de género.

A este respecto, hay que recordar que el artículo 220 del actual TRLGSS, regulador de la pensión de viudedad en los casos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, establece en su apartado 1, que: «en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. 

En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho».

De esta forma, el último párrafo del precepto transcrito, establece una excepción al requisito recogido en el párrafo inmediatamente anterior, en el que se afirma que para tener derecho a la pensión las personas divorciadas o separadas deben ser acreedoras de la pensión compensatoria a la que se refiere el artículo 97 del Código Civil. Así, se tendrá derecho a la pensión si, pese a no ser acreedora de la pensión compensatoria, la mujer era víctima de violencia de género en el momento de la separación o el divorcio, pudiendo acreditarse este hecho por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

La Salar recuerda la sentencia del TSJ de Galicia de 25 de enero de 2018 (rec. 3415/17 ), citando un pronunciamiento anterior de 10 de marzo de 2016 (rec. 1443/15) que «la excepción que se establece a la regla general de que la beneficiaria separada o divorciada debe ser acreedora de una pensión compensatoria por razón de ser víctima de violencia de género, tiene como fundamento, sin duda, la necesidad de autodefensa y protección en que se encuentran las víctimas de violencia de género, que justifican, por la debilidad y desamparo en que normalmente se encuentran, el rápido alejamiento del hogar conyugal y el adecuado ejercicio de acciones tendentes a su reconocimiento. Como razona la STS de 05/02/2013 (rec. 929/2012) "ante la posibilidad de que una urgencia de romper la convivencia por ese motivo, malos tratos a la mujer, llevara a ésta a renunciar a su derecho a percibir pensión compensatoria, la ley se modifica para establecer una presunción a su favor. Esa presunción (y a eso se refiere el inicio "en todo caso") consiste en que, si no se acuerda pensión compensatoria y se prueba que en ese momento de la ruptura había malos tratos, violencia sobre la mujer por parte del esposo, se presume que la mujer había renunciado por "eso"».

El anterior precepto ha sido interpretado por la sentencia del Al Tribunal de 20 de enero de 2016 (rec. 3106/2014 ), en el que exige tres elementos necesarios para reconocer la pensión de viudedad por violencia de género: a) El elemento instrumental, resumido en el hecho de que la realidad de tal violencia puede acreditarse a través de medios probatorios válidos; b) El elemento material, esto es, ser víctima de violencia de género; c) El elemento cronológico, consistente en que la situación de violencia exista en el momento de la separación o el divorcio.

En la sentencia que se comenta, existe la concurrencia de estos requisitos que son apreciados por el juzgador de instancia tras valorar la totalidad de la prueba practicada en juicio. Por lo que la Sala afirma que concurren en la demandante todas las exigencias legales y jurisprudenciales necesarias para acceder a la pensión de viudedad solicitada y por la razón que le sirve de sustento; y reconoce, por ende, una pensión vitalicia por viudedad de 692,76 euros mensuales.