§ 61. De nuevo sobre matrimonio conforme a los usos y costumbres gitanos y derecho a pensión de viudedad.

Lourdes Meléndez Morillo-Velarde

   Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que resuelve sobre el derecho de una mujer de etnia gitana a cobrar la pensión de viudedad, ante el fallecimiento de su pareja con quien había contraído matrimonio por el rito gitano.

   En el año 2014, el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó pensión de viudedad a  la demandante, por no haberse constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento (art.174.3 LGSS 1994).

   En el año 2015 un Juzgado de Jaén dicta sentencia por la que desestima la demanda promovida por la actora, absolviendo al INSS y a la TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.

   La sentencia recurrida en suplicación por la actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. La sentencia del TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto, revoca la sentencia del Juzgado de lo Social y condena al INSS al abono de la pensión.

   Consta en el relato de hechos probados que la actora y su pareja habían celebrado matrimonio conforme a los usos y costumbres gitanos. Que ambos convivían, en los quince años anteriores al fallecimiento, en la localidad de Baeza.    

   Que no constaba su inscripción como  como pareja de hecho. Que  tuvieron cinco hijos y que en todas las inscripciones de nacimiento de sus hijos ambos constaban como solteros.  También en el libro de familia del que eran titulares, ambos figuran como "solteros". En las inscripciones correspondientes a sus hijos se incluían observaciones del tipo: “reconocen al inscrito como hijo natural declarando formalmente y bajo su responsabilidad que al tiempo de la concepción del mismo tenían capacidad legal para contraer matrimonio con dispensa o sin ella"; "Matrimonio de los padres: no existe".

   Así las cosas, la representación del INSS y de la TGSS formalizó recurso de casación que fue resuelto en una interesantísima sentencia de 25 de enero de 2018 (núm. recurso 2401/2016) fruto, sin duda, de un extenso debate, y que cuenta con un voto particular formulado por dos Magistradas de la Sala.

   Con lo expuesto hasta el momento, y sin avanzar más en el contenido de la sentencia, la cuestión que se nos plantearía automáticamente es ¿dónde radica la particularidad de esta sentencia?, ya que tanto el propio Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. Sin olvidar la muy comentada sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 8 de diciembre de 2009, caso Muñoz Díaz contra España.

  Pues bien, la particularidad de este caso radica fundamentalmente en el artículo a cuyo amparo se solicita la pensión que, contrariamente a lo que ocurría en otras sentencias pronunciadas en casos que afectaban a quienes habían contraído matrimonio conforme a los usos y costumbres gitanos, no es el apartado 1 del artículo 174 (LGSS 1994): “tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio (….) el cónyuge superviviente (…)”, sino el apartado 3 de ese mismo artículo a cuyo tenor: “tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho (…)”.

   En relación con la posibilidad de acceder a la pensión por la vía prevista en el artículo 174.3 (LGSS 94, actual artículo 221 LGSS), resultan pacíficos los criterios de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en cuanto al modo de acreditar la existencia de pareja de hecho y, por ende, de acceder a la pensión de viudedad por esa vía.

   Viene indicando la Sala que el precepto contiene dos mandatos legales, que vendrían referidos “a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho (…)”; que la pensión regulada en ese artículo “no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial”; o que “el legislador quiso establecer una cerrada prueba para -cuando menos- la «constitución» de la pareja estable como tal, dotándola de la «oficialidad» que suponen la inscripción en el Registro específico o el otorgamiento de escritura pública con la misma finalidad constitutiva. Si el criterio del legislador hubiese sido otro, el de admitir una prueba abierta, la redacción hubiera sido muy diferente”

   En fin, interpretación de los requisitos que supone, en palabras del propio Tribunal, que la titularidad de la pensión prevista para las parejas de hecho sólo corresponde “a las parejas de derecho y no a las genuinas parejas de hecho”.

   Llegados a este punto, resultan evidentes las diferencias existentes entre los asuntos resueltos por el TEDH en 2009 y por el TS en 2018. Aun cuando la sentencia de Estrasburgo marcara un antes y un después en el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad, permitiendo, en determinadas circunstancias, que quienes no habían contraído matrimonio legal pudieran acceder a una pensión de viudedad por la vía de su reconocimiento como pareja de hecho, recuerda el Tribunal Supremo que, al margen que allí se contemplara una situación previa a la Ley 40/2007, en el caso Muñoz Díaz el núcleo central de la decisión del TEDH tenía como presupuesto la buena fe de la demandante y su confianza en los plenos efectos del «matrimonio gitano», así como por el reconocimiento de la unión como «matrimonio» en determinados documentos oficiales.

   Para el Tribunal Supremo son dos las diferencias fundamentales entre ambos casos: la buena fe de la solicitante y el título en que se ampara la solicitud del derecho a pensión. En este caso no puede apreciarse la buena fe de la solicitante de pensión en la creencia de que existía vínculo matrimonial a los efectos del derecho español, porque en la documentación oficial -Libro de Familia e inscripciones de nacimiento- se hace constar expresamente su condición de solteros y de hijos extramatrimoniales.

   Además, la solicitud del derecho a la pensión no se formula al amparo de su condición de “matrimonio”, sino por constituir ambos una pareja de hecho y es en este punto donde volvemos al planteamiento inicial: la inscripción o documentación pública de la pareja de hecho tiene naturaleza constitutiva, por lo que no puede ser considerada como tal quien no procedió a tal inscripción o documentación. Requisito este, por lo demás, de carácter neutral según indica el Tribunal Supremo, al carecer de cualquier tipo de connotación étnica.

Nuevas cuestiones litigiosas van surgiendo en torno a la pensión de viudedad, y a las que habrá que estar atentos, dado que no dejan cerrado el problema interpretativo que generan algunos de los requisitos de acceso a la pensión, como se pone de manifiesto con la lectura del voto particular que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018.