viernes, 28 de abril de 2017

Presentación de monografía: Grupos de empresas en el ámbito laboral: delimitación conceptual y reestructuraciones.



     El grupo de empresas es una forma de organización empresarial que produce múltiples efectos sobre la realidad socioeconómica, en este título se abordan la problemática que producen los grupos de empresas al reestructurarse laboralmente, aportando los criterios judiciales más recientes; imprescindibles en una materia como esta, pues es a partir de los mismos que se desvelan los problemas aplicativos y las posibles soluciones que el ordenamiento jurídico permite.
       La monografía se compone de los siguientes capítulos:
      Capítulo I. Cuestiones propedéuticas sobre los grupos de empresas. 1. Planteamiento general: transformación de la organización empresarial 2. Regulación legal 3. Tipología 4. pautas para la elaboración de un concepto de grupo 5. Análisis de elementos esenciales
     Capítulo II. Elementos adicionales para la configuración del grupo de empresas a efectos laborales. 1. Introducción 2. Tratamiento jurisprudencial 3. Análisis de elementos adicionales 4. Divergencias interpretativas en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo
      Capítulo III. Circulación de trabajadores entre empresas del grupo. 1. Introducción 2. Supuestos de circulación intragrupo 3. Subcontratación intragrupo 4. Peculiaridades en torno a la circulación intragrupo del personal de alta dirección
   Capítulo IV. Reestructuración empresarial en las empresas del grupo. 1. Introducción 2. Despido colectivo 3. Transmisión de empresas 4. Inaplicación del convenio

lunes, 24 de abril de 2017

§ 17. ¿Qué ocurre con la entrada de inmigrantes en el mercado laboral español en estos años de crisis?.

Mª Belén Fernández Collados

     Sin lugar a dudas uno de los efectos más devastadores de la crisis económica ha sido la destrucción de puestos de trabajo, una situación que repercute directamente en la entrada de mano de obra extranjera y en la permanencia regular en territorio nacional.
   La entrada de mano de obra extranjera, salvo las excepciones reguladas (arts. 40 y 41 LO 4/2000), ha de someterse a la valoración individual o colectiva de la situación nacional de empleo, conforme a la cual se concederá o no la previa autorización de residencia y trabajo, con la que el extranjero podrá entrar en territorio español. Sin embargo, la realidad es bien distinta, el extranjero entra en territorio español de forma regular (normalmente con un visado de estancia, como turista) o de forma irregular (en patera o saltando la valla) y se busca la fórmula excepcional de regularización. Y es que, pese a que toda la normativa de extranjería se asienta sobre el principio general de la regularización en origen, ello no ha supuesto óbice alguno a la previsión normativa de una excepcionalidad que termina convirtiéndose en una situación más previsible y ordinaria, que extraordinaria.
    Desde el año 2012 las dos vías ordinarias de acceso al mercado nacional de trabajo están prácticamente bloqueadas.
    Por un lado, la solicitud individual de una autorización de residencia y trabajo ha visto como el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura se ha ido reduciendo drásticamente, fundamentalmente, a partir del segundo trimestre de 2009, en cuyo catálogo no se prevén ocupaciones para ninguna de las provincias de Andalucía, y salvo en las provincias de Asturias, Madrid, Murcia y las Islas, en el resto del territorio, se fijan unas 3 ocupaciones, y en todo caso para el desempeño de trabajos muy cualificados, básicamente médicos especialistas. Pero es en el primer trimestre de 2012, cuando, salvo contadas excepciones, se prevén exclusivamente las ocupaciones relacionadas con el mundo del deporte y las dispuestas para el sector de la Marina Mercante, las únicas vigentes para el primer trimestre de 2017. Esta situación dificulta considerablemente el acceso al mercado nacional de trabajo de los extranjeros a través de la solicitud individual de una autorización de residencia y trabajo, pues de entrada significa que no hay demanda de ocupaciones, aunque se pueda acudir a la certificación negativa por parte de los servicios públicos de empleo.
     Por otro lado, desde 2012 se viene prorrogando la Orden ESS/1/2012, de 5 de enero, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2012, que establece lo que se conoce como “contingente cero”, es decir, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social (MESS), tras las consultas realizadas a las CC.AA. y una vez recibida la información del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) sobre la situación nacional de empleo, decide no aprobar contrataciones de puestos de trabajo de carácter estable, ni visados para la búsqueda de empleo, si bien, sí que se aprueban en dicha Orden determinadas particularidades del procedimiento de contratación de trabajadores de temporada o por obra o servicio. En definitiva, la gestión colectiva de contrataciones en origen queda vedada para puestos de carácter permanente, no en cambio para los trabajos de temporada, aunque las estadísticas de autorizaciones de trabajo a extranjeros que anualmente realiza el MESS muestran un gran descenso en este tipo de autorizaciones desde 2012 en el que ya se concedieron únicamente 6.650 autorizaciones, bajando a 2.963 en 2013, a 2.834 en 2014 y a 2.767 en 2015.
     Así pues, las dos vías ordinarias de acceso al mercado nacional de trabajo de carácter estable -no estacional, ni de duración determinada-, tanto la que hace una valoración individual de la situación nacional de empleo, como la que hace una valoración colectiva, prácticamente desde el año 2012 quedan muy limitadas. De hecho, si se observa la estadística de autorizaciones de trabajo a extranjeros realizada anualmente por el MESS, puede verse como el número de autorizaciones de residencia temporal y trabajo inicial por cuenta ajena han menguado en un 50% desde el año 2008 y en un 84,5% desde 2007. De 114.795 autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en 2006, se ha bajado a 34.508 en 2015, 28.288 entre enero y noviembre de 2016, un número muy similar al de autorizaciones por arraigo y otras circunstancias excepciones, que en 2015 fue de 27.130 y entre enero y noviembre de 2016 de 21.033.
     ¿Cómo pueden acceder entonces los extranjeros de forma regular al mercado nacional de trabajo?, indudablemente acudiendo a las vías extraordinarias: las situaciones de arraigo, que paradójicamente están previstas en la propia normativa de extranjería, lo que no deja de ser un síntoma inequívoco del propio reconocimiento del fallo del sistema.
      Aunque en sentido estricto no es una forma de acceso al mercado nacional de trabajo, la regularización de extranjeros, siempre que lleve aparejada una autorización de residencia y trabajo, es otra fórmula, aunque excepcional, de acceso al mercado laboral español. El Reglamento de Extranjería desarrolla las tres modalidades de autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo: laboral, social y familiar (art. 124 RD 557/2011) y el art. 129 RD 557/2011 añade que la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla.
     Es obvio que el arraigo no es la vía más adecuada de acceso al mercado laboral, entre otras razones porque favorece la irregularidad, pero lo cierto es que aunque el número de autorizaciones por arraigo y otras circunstancias excepcionales ha ido disminuyendo, como lo han hecho el resto de autorizaciones en estos años de crisis, desde que se cerró el cupo de extranjeros por la vía de la gestión colectiva de contrataciones en origen y se limitaron las ocupaciones de difícil cobertura, lo llamativo es el hecho de que el número de autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena empieza a aproximarse al número de autorizaciones por arraigo y otras circunstancias excepcionales, lo que parece significar que una vez bloqueadas las formas de acceso ordinarias, la excepcionalidad ha pasado de facto a ser una vía cuasi ordinaria.
     Pero el problema de la regularización a través del arraigo está en que se trata de una autorización de un año y una vez transcurrido ese tiempo es preciso solicitar una autorización inicial de residencia y trabajo, o la renovación de la misma si se concedió en su momento para realizar una actividad laboral, algo más que complicado en tiempos de crisis, pues la renovación queda condicionada a la acreditación y/o realización de una actividad laboral o la percepción de una prestación, por lo que debe concluirse que el arraigo no es ni la vía más adecuada, ni una garantía de regularización, siendo especialmente singular el caso del arraigo familiar [Vid. las SSTSJ Islas Canarias de 22 enero de 2016 (JUR 2016, 93372) y Andalucía/Sevilla de 16 mayo de 2016 (JUR 2016, 248090) y en sentido opuesto la STSJ Islas Baleares de 13 abril de 2015 (JUR 2015, 120845)]. 

lunes, 17 de abril de 2017

§ 16. ¿La primacía del Derecho de la Unión Europea anuncia un cambio de paradigma en el sistema español de relaciones laborales?

 María Areta Martínez (maria.areta@urjc.es

     A través del denominado procedimiento prejudicial [art. 19.3.b) TUE y art. 267 TFUE], el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) realiza una intensa labor jurisprudencial centrada tanto en interpretar el significado y alcance del Derecho (primario y derivado) de la Unión Europea como en examinar la validez de los actos jurídicos adoptados por las instituciones de la Unión en el ejercicio de sus competencias (Derecho derivado: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes). La jurisprudencia que el Tribunal de Justicia elabora a través del procedimiento prejudicial ha adquirido una importancia cuantitativa y cualitativa muy relevante en las últimas décadas, tal y como refleja el último “Informe sobre la actividad judicial del TJUE en 2016”.
    Desde un punto de vista cuantitativo, el número de cuestiones prejudiciales planteadas en 2016 alcanzó un record histórico, con un total de 470. El referido Informe señala que esta cifra muestra tanto la importancia del procedimiento prejudicial en el desarrollo del Derecho de la Unión Europea como la confianza depositada por los órganos jurisdiccionales nacionales en esta forma de cooperación judicial en orden a la interpretación y aplicación uniforme del Derecho de la Unión (pg. 13). Conviene recordar que el Tribunal de Justicia elabora su jurisprudencia a instancia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, que son los únicos con legitimación activa para presentar la cuestión prejudicial. En este sentido, los Jueces y Tribunales nacionales (en sentido amplio, sin limitarse a los que integran el Poder Judicial del Estado miembro), reconocen al Tribunal de Justicia como órgano garante del Derecho de la Unión Europea al tiempo que posibilitan la existencia misma de la jurisprudencia comunitaria. Desde su incorporación a la Unión Europea (1986), España ha contribuido de manera muy notable a la creación y existencia de ese cuerpo jurisprudencial. En la serie histórica (1961-2016), España figura como el séptimo Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales más cuestiones prejudiciales han planteado, con 437 de un total de 9.616, por detrás de Alemania (2.300), Italia (1.388), Países Bajos (975), Francia (954), Bélgica (820) y Reino Unido (61). En 2016, España ha sido el tercer país cuyos órganos jurisdiccionales más veces han solicitado aclaración al Tribunal de Luxemburgo, a saber: 47 cuestiones prejudiciales de un total de 470, solo por detrás de Alemania e Italia, que son los dos países que encabezan la lista del año (84 Alemania y 62 Italia) y también la serie histórica.
    Desde un punto de vista cualitativo, las materias de política social y Seguridad Social de los trabajadores migrantes ocupan un lugar muy destacado en la jurisprudencia pretoriana (ius praetorium) que el Tribunal de Justicia elabora a través de la cuestión prejudicial. Nótese que 43 de las 470 cuestiones prejudiciales que el Tribunal de Justicia recibió en 2016 correspondieron a política social y Seguridad Social de los trabajadores migrantes; cifra superada únicamente por las cuestiones prejudiciales sobre libertad, seguridad y justicia (76), y las concernientes a impuestos y sistema tributario (68). Conviene recordar que las sentencias que ponen fin al procedimiento prejudicial producen efecto de cosa juzgada y obligan desde el día de su pronunciamiento tanto al órgano jurisdiccional nacional que formuló la consulta como a los órganos jurisdiccionales de los demás Estados miembros. Por tanto, la jurisprudencia comunitaria en materias de política social y Seguridad Social de los trabajadores migrantes obliga por igual a los Jueces y Tribunales de todos los Estados miembros, lo cual no implica que también afecte por igual a la legislación y jurisprudencia nacionales. Nótese que el reciente art. 4 bis de la LOPJ exige a los Jueces y Tribunales españoles que apliquen el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE.
   De un tiempo a esta parte, la jurisprudencia comunitaria que interpreta diversas directivas comunitarias en materia de política social está causando un gran impacto en el sistema español de relaciones laborales. En las tres últimas décadas (desde 1986), el legislador español ha tenido que modificar/derogar los preceptos de varias normas de Derecho del Trabajo para adaptarlas al Derecho de la Unión Europea. Igualmente, la primacía del Derecho de la Unión ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) a tener que matizar e incluso rectificar en varias ocasiones su jurisprudencia.
Un caso paradigmático es la sentencia Merino Gómez (Asunto C-342/01), que respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social (JS) núm. 33 de Madrid y supuso el reconocimiento a una trabajadora del derecho al disfrute de las vacaciones en periodo distinto al de baja por maternidad cuando ambos coinciden. La sentencia Merino Gómez inició en 2004 un largo debate jurisprudencial sobre el solapamiento del periodo vacacional con los periodos de baja por maternidad o por incapacidad temporal (IT), diferenciando a su vez según que la IT se hubiera iniciando antes o durante el disfrute de las vacaciones. Este periplo jurisprudencial, con varias sentencias del Tribunal de Luxemburgo y del TS en su recorrido, finalizó con la Ley 3/2012, que modificó el art. 38.3 del ET/1995 (hoy art. 38.3 ET/2015) para incorporar, aunque con matices, la doctrina jurisprudencial.
     El año 2016 ha dejado varias sentencias de la Sala de lo Social del TS que reflejan el impacto de la jurisprudencia comunitaria en la española, y quién sabe si también lo tendrá, a medio o largo plazo, en la legislación española. Los casos son los siguientes:
    Retribución de las vacaciones. Las sentencias Lock (asunto C-539/12) y Bollacke (asunto C-118/13) llevaron al TS a rectificar su jurisprudencia a través de las SSTS, Sala Social, de 8 de junio de 2016 (RC 112/2015 y RC 207/2015), con Voto Particular incluido en la segunda. La retribución convencional de las vacaciones incluirá todos los conceptos “ordinarios” (fijos y variables) y tan solo podrá excluir los “extraordinarios”. Estas sentencias inciden además en un tema tan espinoso como es el “efecto directo horizontal” (entre particulares) de las directivas comunitarias.
    Despido colectivo. Las sentencias Wilson (asunto C-80/14), Rabal Cañas (asunto C-392/13), Lyttle (asunto C-182/13) y Rivera Pujante (asunto C-422/14) llevaron al TS a “completar” su jurisprudencia a través de la STS, Sala Social, de 17 de octubre de 2016 (RC 36/2016). En determinados casos, la unidad de referencia que debe tomarse para el cómputo de los trabajadores afectados por un despido colectivo no es la empresa, como indica el art. 51.1 del ET, sino el centro de trabajo, como indica el art. 1.1.a) de la Directiva 1998/59/CE.
    Contratos temporales y de duración determinada (en la Administración Pública): sucesión de contratos; extinción indemnizada del contrato. Las sentencias Diego Porras (asunto C-596/14), Pérez López (asunto C-16/15) y Martínez Andrés-Castrejena López (asunto acumulados C-184/15 y C-197/15) las pronunció el Tribunal de Justicia en igual fecha (14 septiembre 2016), a instancia de órganos jurisdiccionales españoles y van referidas a la interpretación de la Directiva 1999/70/CE. Las tres sentencias han causado un gran revuelo, aunque la sentencia Diego Porras ha sido la de mayor impacto porque afecta al nudo gordiano del régimen jurídico español de los contratos de trabajo temporales y de duración determinada. La doctrina de la sentencia Diego Porras supone que la extinción del contrato de interinidad debe ser indemnizada, y además que dicha indemnización es la propia del despido por casusas objetivas [art. 53.1.b) ET]. El iter jurisprudencial de esta cuestión solo ha hecho más que comenzar, y todo apunta a que será largo, arduo y difícil; de hecho, los órganos jurisdiccionales españoles siguen presentando cuestiones prejudiciales al respecto (Autos del TSJ de Galicia de 2 noviembre 2016, del JS núm. 33 de Madrid de 21 diciembre 2016 y del JS núm. 2 de Tarrasa de 27 marzo 2017).
       Conclusiones:
   1. El impacto de la jurisprudencia comunitaria en el Derecho español del Trabajo y en la jurisprudencia del TS que lo interpreta es más que evidente.
     2. Aunque estamos en el ámbito jurídico y no en el marinero, el blog Encuentros Laborales, al que gustosamente subo a bordo con esta colaboración, tiene el propósito, entre otros, de ser un aviso a navegantes, es decir, de informar periódicamente sobre los cambios (normativos, jurisprudenciales) y los nuevos derroteros del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La primacía del Derecho de la Unión Europea y el referido impacto de la jurisprudencia comunitaria parecen un aviso a navegantes: ¿anuncian un cambio de rumbo en el sistema español de relaciones laborales? soplan nuevos vientos, así que habrá que hacerse con las cartas de navegación, un astrolabio para fijar la posición y una brújula para marcar bien el rumbo. 

lunes, 10 de abril de 2017

§ 15. Slavoj Žižek. La nueva lucha de clases. Los refugiados y el terror, Anagrama, Barcelona, 2016.

Ángel Arias Domínguez.

Slavoj Žižek es el filósofo de moda de esta temporada, lugar que ya ocuparon Dominique Meda, Jeremy Rifkin, Richard Sennett, Ulrich Bech o Zygmunt Bauman en otras anteriores…
La idea básica del ensayo es que la izquierda europea necesita a los refugiados para reconstruir la maltrecha lucha de clases, incorporando un volumen creciente de trabajadores para que engorden las filas de los desheredados de la tierra que conforman sus votantes potenciales. El fin de la Historia ha llegado, el liberalismo político ha triunfado (Fukuyama versus Hegel) y la lucha de clases, ese motor oscuro de la historia (Mark dixit), necesita nuevos clientes para seguir manteniendo vivo su característico resentimiento.
¿Qué hacer con las personas que esperan en las puertas de Europa para acceder a ella?. Dos respuestas pueden enunciarse. Primera, la liberal de izquierda, pretende la apertura de Europa de par en par. La segunda, la de los populistas antiimigración, refuerzan el modo de vida propio como mecanismo de contención. Las dos soluciones son hipócritas en sí mismas, especialmente la primera, porque sus practicantes “van de almas bellas que se sienten superiores al mundo corrupto mientras en secreto participan en él: necesitan este mundo corrupto, pues es el único terreno en el que pueden ejercer su superioridad moral” (p. 14). Comunismo empírico versus comunismo teórico (de imprescindible lectura es: José Luis Pardo: Estudios del malestar, Anagrama, Madrid, 2016).
Lo cierto es que Europa, el centro del universo de la modernidad intelectual, no ha sabido estar a la altura, perdiendo la oportunidad de distinguirse de los dos polos que se le oponen como solución: “el neoliberalismo anglosajón y el capitalismo autoritario con valores asiáticos” (p. 16).
La izquierda europea está llena de tabúes y perjuicios, y ello dificulta que articule una respuesta coherente y organizada intelectualmente, básicamente los siguientes: la conciencia nítida y clara de que alguien cuya historia no has escuchado es un enemigo (p. 24); la ecuación que equipara cualquier referencia cultural al legado emancipador europeo con el imperialismo cultural (p. 25) construyendo el rancio mantra ideológico que entiende que la defensa de los valores europeistas convierte en sospechoso a quien lo defiende, produciéndose así una paradoja, “se tiende a rechazar los valores culturales occidentales justo en el momento en que, reinterpretados de manera crítica, muchos de ellos (igualitarismo, derechos fundamentales, Estado del bienestar) podrían servir de arma contra la globalización capitalista” (p. 26); lo que supone, sin más, que la defensa de nuestro modo de vida es en sí mismo una categoría fascista (p. 26), que se concreta en que cualquier critica al Islam es tachada de islamofobia (p. 27).
De manera bastante lúcida se pregunta si detrás del flujo de refugiados actual no existe una mente pensante que organiza la desesperación de las gentes (p. 59), porque no es incompatible la necesidad de escapar de la guerra y la miseria con la organización del éxodo. Porque el capitalismo necesita, desde una perspectiva Marxista ortodoxa, un volumen de mano de obra para poder articular sus propuestas de consumo idiota (p. 64). Pero, a la vez, el capitalismo necesita poder controlar los movimientos de las personas. Lo que  conlleva una contradicción difícil de superar, pues se quiere disfrutar de los beneficios del modo de vida capitalista, occidental, pero conservando las raíces de su identidad cultural. ¿Es ello posible?. La ilusión de la integración cultural y social es el crisol en donde se debate este problema. Y el racismo subyacente de quienes les obliga a despojarse de sus atributos identitarios una pulsión autoritaria más que combatir. Por eso es cuestionable si detrás la universalización de los derechos humanos no se esconde una preferencia por valores y normas culturales occidentales muy determinados (p. 77).
La idea de una Nativia en donde poder colocar a todos aquellos extranjeros que no nos gustan es, cuanto menor, una sugerencia similar a lo que acontece con Utopía (Tomas Moro dixit). Compite con otra también interesante, la posibilidad de establecer un sistema por el cual, como acontecía con el Apartheid en Sudáfrica, convertir a los nacionales negros en extranjeros en su propio país, considerándoles, eso sí, trabajadores asalariados participantes del engranaje del sistema. Prójimos propios, extranjeros en el propio país (Camus).
Determinar quién es el prójimo es una cuestión trascendente (p. 85), porque el prójimo, como pronosticó Freud, es, antes que nada, una ‘cosa’. La alienación de la vida social moderna tolera y permite fácilmente la comprensión del otro, pero sigue sin comprenderse por qué varias culturas son incompatibles entre sí. La integración del otro, del extranjero, no sólo es desde un punto de vista práctico imposible, sino que desde el punto de vista teórico se encuentra con obstáculos insalvables.
El análisis se desplaza hacia el papel, el rol institucional, que juega la religión en el problema de los refugiados. No es un factor decisivo, solo un catalizador del odio fascista que experimentan los refugiados (p. 98). Ahora bien, es evidente que no hay ningún potencial emancipador en la violencia fundamentalista, por muy anticapitalista que sea. El motor básico del fundamentalismo es la envidia, con su potencial destructor. Pero debe diferenciarse entre el egoísta, que sólo le preocupa su propia persona, del malévolo que procura hacer mal a los demás convirtiendo la envidia en terror (p. 102).
¿Qué hacer? es la última pregunta del libro (p. 111).
La militarización global de la sociedad como modo de emancipación no parece un camino razonable (p. 111), por mucho que con él se asegure un control real de los flujos migratorios y se organicen los criterios de aceptación (p. 112). El problema fundamental parece centrarse en la imposibilidad de asumir mutuamente aquellos aspectos esenciales, aquellas manifestaciones características de cada cultura religiosa. Un camino de entendimiento sería establecer unas normas mínimas de convivencia  y unos límites al respecto (p. 114). Y si ambos mecanismos no funcionan acudir a la fuerza de la ley, debiendo rechazarse “la imperante actitud humanitaria de la izquierda liberal: las quejas que moralizan la situación…/…son simplemente el reverso de la brutalidad antiimigración”.
La solución, que se veía venir desde la página primera del libro es crear “un proyecto universal positivo” (p. 115), ofreciéndoles a ‘los otros’ una lucha común hacia una emancipación positiva que consiga lograr “una auténtica coexistencia y una mezcla de distintas culturas” (p. 116). Los refugiados son el precio que paga la humanidad por la economía global (p. 116), porque la causa fundamental de la existencia de refugiados es, según el autor, precisamente el capitalismo global actual (p. 118), ya que “nosotros somos aquellos a los que estábamos esperando” (p. 122).
¿Alternativas?, no a primera vista… La izquierda radical está pensando en que la solución, a lo mejor, es una catástrofe, preferiblemente ecológica, que haga despertar de su letargo a las grandes multitudes y dar así un nuevo impulso a la emancipación de una ‘clase’ aumentada en su número en proporción al volumen de alógenos integrados. Ergo: sólo la afluencia de un número muy considerable de refugiados puede revitalizar a la izquierda radical europea (p. 125). De esta manera se importarían proletarios de otros países para edificar la revolución. Probablemente así se revitalice la lucha de clases reprimida de facto con el capitalismo de nuevo cuño.
Desde luego es una tesis muy original, y planteada en unos términos pedagógicos que evitan (según qué lectores) disquisiciones más profundas. Una forma peculiar de plantear el guión discursivo.
Pero, qué paradoja endiablada nos presenta el autor: la responsabilidad en la crisis de los refugiados es –según él- del capitalismo europeo occidental (cuya consecuencia política directa, no lo olvidemos, es el liberalismo democrático, con el reconocimiento implícito de los derechos humanos y sociales), que es, precisamente, el (único) motor (económico, social y cultural) que ha permitido históricamente la liberación de los pueblos.
¿Esta el lector de este libro de acuerdo con el autor?. El análisis discursivo es excelente, sus resultados …
Existe, sin embargo, otro enfoque: la crisis de los refugiados sólo se solucionará cuando en vez de importarlos e intentar integrarlos (infructuosamente) en nuestros (esquemas de) valores, seamos capaces de exportar a sus países de origen nuestro modelo de convivencia jurídica y económica… Es evidente que la presión demográfica se hace más fuerte precisamente desde los países que vivieron bajo el imperio del comunismo empírico… Una manifestación más de la eterna lucha entre el comunismo ‘empírico’ y el comunismo ‘trascendente’ (ideológico, o de salón). Más liberalismo democrático es la solución a este problema. 

lunes, 3 de abril de 2017

§ 14. ¿Es discriminatoria la prohibición de velo en el trabajo? SSTJUE, de 14 de marzo de 2017, asuntos C-157 y 188/15.


Ana I. Pérez Campos

     ¿Puede un empresario privado prohibir a una trabajadora de religión musulmana llevar velo en el trabajo o cuando se relaciona con los clientes de la empresa? ¿Y puede despedirla por negarse a quitárselo?. Éstas son, en esencia, las cuestiones a las que ha respondido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por vez primera vez, al analizar, desde el prisma del principio de no discriminación por motivos de religión o convicciones, el despido de dos mujeres por negarse a prescindir del pañuelo islámico en el lugar de trabajo.

     - Dos despidos de mujeres musulmanas por el uso de velo
     En la primera, -STJUE de 14 de marzo de 2017, Samira Achbita, asunto C- 157/15- una trabajadora perdió su trabajo como recepcionista en Bélgica después de decidir empezar a llevar un pañuelo islámico. Con esta decisión contradecía el reglamento interno de la empresa de la compañía G4S que exigía a los empleados no llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo. Tras varios avisos por parte de la dirección, la trabajadora fue despedida.
     En la segunda, -STJUE de 14 de marzo de 2017, Asma Bougnaoui, asunto C- 188/15- se aborda el caso de una ingeniera que comenzó a trabajar para la compañía francesa Micropole. La trabajadora, durante los primeros meses, utilizaba un pañuelo a modo de bandana y posteriormente comenzó a utilizar un velo islámico, hasta que un cliente presentó una queja. El empresario le pidió que dejara de portar el velo y, ante su negativa, la despidió. 

      - Libertad religiosa y discriminación
     Como es sabido, el artículo 1 en relación con su artículo 2, apartado 1 de la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, establece la prohibición de discriminación, tanto directa como indirecta, por motivos diversos, entre los que podría incluirse los de religión o convicciones en el empleo y la ocupación.
     El Tribunal de Justicia señala que el concepto de “religión” empleado en el artículo 1 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en sentido amplio: no sólo comprende la fe de una persona como tal (forum internum), sino también la práctica y la manifestación de esa religión también hacia el exterior (forum externum).
     A partir de estas premisas, el tribunal de Justicia considera que no es discriminatorio el despido de la trabajadora cuando se niega a quitarse el pañuelo islámico, al resultar prohibida por una normativa interna toda manifestación de signos visibles de naturaleza política, filosófica o religiosa en el lugar de trabajo.
No obstante, el alto tribunal deja la puerta abierta a la posible existencia de discriminación indirecta, que podría resultar justificada objetivamente, al perseguir una finalidad legítima que fuese alcanzable con medios adecuados y necesarios. En este sentido, resulta especialmente valioso el resumen de la interpretación jurisprudencial de dichos requisitos justificativos facilitados por el alto tribunal, por propia voluntad, al órgano jurisdiccional nacional.
     En la segunda sentencia, a pesar de partir de la misma premisa, el matiz de diferenciación reside en que se justifica la prohibición del velo en el interés comercial de una empresa en sus relaciones con los clientes. Teniendo en cuenta que la prohibición controvertida no afecta por igual a todos los símbolos religiosos visibles, sino que existe por razón de una religión, y que no se exigen a otros empleados, constituiría una discriminación directa, salvo que pudiera justificarse en función de la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate y que constituya un requisito profesional esencial y determinante, con un objetivo legítimo y proporcionado. A este respecto, el alto tribunal considera que el concepto de “requisito profesional esencial y determinante”, implica un requisito objetivamente dictado por la naturaleza de la actividad profesional de que se trate o por el contexto en que ésta se lleve a cabo y que no puede cubrir consideraciones subjetivas, como la voluntad del empresario de tener en cuenta los deseos particulares del cliente, como es el supuesto de hecho analizado. En consecuencia, la prohibición empresarial constituiría una discriminación por motivos de religión o convicciones.

     - Consideraciones finales
    Podría plantearse si un Estado miembro, considerando el uso del pañuelo islámico como símbolo de la sumisión de la mujer, podría invocar el principio de no discriminación por razón de sexo. La respuesta quizá debiera ser negativa, en la medida en que existe una diferencia fundamental entre la restricción de un derecho y la prohibición de discriminación.
     Cabe destacar también que el Tribunal de Justicia deja una puerta abierta al debate sobre la existencia de la discriminación indirecta; figura de delimitación compleja, que suele encontrar su confirmación en casos individuales y contextos particulares.