lunes, 19 de agosto de 2019

§ 134. Compatibilidad del trabajo con el percibo del 100% de la pensión de Jubilación y Autónomo Societario.

S TSJ de Galicia de 28 de Mayo de 2019

Cristina Rincón Sánchez

Abogada
Profesor Asociado CEF/ UDIMA

La  Ley 6/2017 de 24 de Octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, modificó el artículo 214 apartados 2 y 5 de la Ley General de Seguridad Social, permitiendo la compatibilidad del trabajo con el percibo del 100% de la pensión de jubilación siempre que se acreditara tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena.
Rápidamente surgieron muchos interrogantes sobre este tema,  ¿Contrato a tiempo completo? ¿A tiempo parcial? ¿Autónomos societarios?, interrogantes en parte aclarados por los distintos criterios de gestión elaborados por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que no han convencido a muchos, de ahí la controversia judicial, que está avocada a ser unificada por el Tribunal Supremo, habida cuenta de la múltiple y variada doctrina de suplicación  sobre este particular.
La  cuestión objeto de debate se centra en determinar si un autónomo societario que ostenta el 50% del capital social, tiene o no derecho a la jubilación activa, y en consecuencia a compatibilizar trabajo y pensión,  y si  para acceder a la plena compatibilidad el precepto exige que la contratación de trabajadores por cuenta ajena se realice exclusivamente a través de autónomo persona física, o si por el contrario dicha contratación puede también venir de la mano de una sociedad mercantil.
La fundamentación de la Sala para estimar el recurso de suplicación del recurrente, desde mi humilde opinión, y con todos los respectos, es jurídicamente pobre, teniendo el voto particular mucha más riqueza jurídica.
Así la Sala estima el recurso, entre otra fundamentación más generalista, sobre la base que la Ley 6/2017 de 24 de Octubre  ha pretendido adherir una medida de política de empleo a una medida de envejecimiento activo, y que atendiendo a la literalidad de la norma, quien contrata y mantiene el empleo puede ser un autónomo individual como un autónomo societario con control efectivo. Esta Letrada por más que lee el artículo 214 de la Ley General de Seguridad Social no es capaz de ver esa literalidad de la que habla la Sala,  por lo tanto no se comparte la fundamentación relativa a “aún constituyendo una sociedad formalmente contratante dentro de los cauces de la legalidad vigente, continúan siendo en la realidad los empresarios de hecho”.  Esta manifestación deja vacío de contenido al empleador persona jurídica. Sin lugar a dudas hay diferencias entre el empleador persona física y el empleador persona jurídica. La Sala las ha obviado estas dos formas de ser empleador de manera muy gratuita.
El voto particular entiende que el autónomo en el que está pensando la norma es el  que de forma habitual, personal y directa, realiza una actividad a título lucrativo. Además el espíritu de la Ley 6/2017 es favorecer que no se extingan los puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación  del empresario, circunstancia que no se puede dar cuando se jubila un administrador o un consejero, toda vez que la sociedad debe seguir activa en el tráfico mercantil. La literalidad del artículo 214.2 de la Ley General de Seguridad Social se refiere a que el “pensionista” realice un trabajo por cuenta propia y acredite tener contratado a un trabajador por cuenta ajena. 
Cuando el preámbulo de la Ley 6/2017 de 24 de Octubre se refiere a  “que el trabajo autónomo tiene en España un destacado protagonismo” ¿realmente se refiere a los autónomos societarios?”.  Sin lugar a dudas se está refiriendo al autónomo persona física.
A la espera de unificación de doctrina, el debate está servido.

lunes, 12 de agosto de 2019

§ 133. Un suspenso universitario: Profesores asociados.

Fulgencio Pagán Martín-Portugués.

     La sentencia del Pleno del Sala Cuarta del Tribunal Supremo, sentencia 59/2019 de 28/01, recurso 1193/2017, resuelve el litigio de un profesor asociado con más de once años de antigüedad, contratado a tiempo parcial de 6 horas a la semana y cesado posteriormente.
       El profesor impartía docencia, que es asumida ahora por el catedrático del departamento, se trata de analizar si el cese y la contratación fueron ajustados a derecho. La sentencia del Juzgado de lo Social entendió que no, y condenó a la Universidad por despido improcedente, resolución que fue recurrida en suplicación.
El tema litigioso se circunscribe a determinar si el cese del profesor era sin causa, y se estaba ante un contrato de carácter indefinido, dadas las tareas permanentes de docencia, como entendió el Juzgado de lo Social, o si por el contrario se asistía a la finalización de un contrato temporal.
 La Sala del TSJ no comparte el criterio del juzgador de instancia, y revoca su sentencia pues entiende que la asunción de la docencia por el catedrático del departamento supone la terminación del último contrato temporal suscrito, sin prórroga ni renovación, y conforme al informe no favorable del departamento, la relación contractual se extingue sin que se pueda calificar dicha finalización como despido.
       El trabajador recurre en casación para unificación de doctrina con invocación de la sentencia del TSJ de Madrid de 24/10/2014, recurso 584/2014, y con invocación de doctrina de la misma Sala de Madrid de 12/12/2014, recurso 713/2014.
       El Tribunal Supremo, para resolver la cuestión debatida invoca su doctrina, sentencia 22/06/2017- recurso 3047/2015-, la normativa reguladora de los profesores asociados, contenida en el RD 898/2015, y en la Ley de Universidades, Ley 6/2001, así como a la sentencia del TJUE de 13/03/2014, asunto C-190/13, estableciendo ésta la obligatoriedad del juzgador de comprobar que la renovación de los sucesivos contratos laborales de duración determinada se realiza para atender necesidades permanentes y duraderas por la existencia de una razón objetiva y una verdadera auténtica necesidad de contratación de profesor asociado.
       La Sala del Supremo, analizando la figura del Profesor Asociado, insiste en recordar que su labor docente siempre va destinada a cubrir una enseñanza necesaria y permanente del centro docente, en el ámbito de la formación teórica y práctica, debiéndose estar a cada supuesto concreto para considerar la existencia de una contratación motivada y no de una contratación fraudulenta.
Analizando el supuesto concreto, y dentro de los presupuestos exigidos para la celebración y renovación de los contratos de profesor asociado, el trabajador prestó servicios desde 04/10/2002 con prórrogas anuales en los sucesivos cursos académicos, hasta 09/07/2014, fecha en que se le notifica, con efectos de 15/09/2014, su cese motivado por la incorporación del catedrático del departamento. Reprocha la Sala, que la Universidad debió acreditar el cumplimiento de los presupuestos que legitimaban la contratación del profesor asociado, así como la relación directa de las actividades docentes con el contrato formalizado, realizando doctrinalmente la sentencia un distingo muy acertado cual es la diferenciación entre necesidades permanentes y duraderas de contratación de personal docente, con las necesidades permanentes de docencia universitaria, operando en este supuesto, el profesor asociado como un verdadero sustituto, lejos de la función y finalidad que le correspondía, estimando por tanto el recurso del trabajador casando la sentencia del TSJ.

lunes, 5 de agosto de 2019

§ 132. La modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos es aplicable exclusivamente a los convenios colectivos estatutarios

Raquel Yolanda Quintanilla Navarro
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos. 

Convenio colectivo estatutario
Convenio colectivo extraestatutario
Acuerdo colectivo 
Impugnación de convenios colectivos
Laudos
Proceso de conflicto colectivo
  
Tema suscitado
La STS, Sala de lo Social, 484/2019, de 24 de junio de 2019 (rec. núm. 10/2018) resuelve el recurso de casación ordinaria, interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de septiembre de 2017 (autos 179/2017), que interpretaba que la pretensión de nulidad parcial de un acuerdo extraestatutario debía articularse a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos; mientras que la pretensión sobre la declaración de los efectos derivados, en su caso, de tal posible nulidad del acuerdo extraestatutario, debía articularse mediante la modalidad procesal de conflicto colectivo.
El acuerdo al que se hace referencia es el acuerdo extraestatutario vinculado con el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE 7/2/1997) que fija un sistema de participación en primas propio y alternativo al convenio. 
Como este acuerdo objeto de litigio tiene valor exclusivamente de extraestatutario, sin eficacia general, la STS 484/2019 declara que la modalidad procesal idónea para su impugnación debe ser el proceso de conflicto colectivo, y no la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos. 

Evolución de la regulación normativa y de la jurisprudencia laboral sobre la modalidad procesal adecuada al respecto
Durante la vigencia de la ya derogada LPL (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral), y con anterioridad a la entrada en vigor de la LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social), la jurisprudencia laboral mantenía que la modalidad procesal de impugnación de los convenios colectivos era aplicable a todos los convenios colectivos con independencia de su naturaleza jurídica, para lo cual interpretaba la expresión legal relativa a la determinación de la legitimación activa “para impugnar un convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia” (art. 163.1 LPL), en el sentido de que incluía tanto a los convenios colectivos estatutarios como a los extraestatutarios, acuerdos colectivos o acuerdos de empresa (entre otras, SSTS 26 enero 2010 -rcud 230/2009-, 16 mayo 2002 -rec. 11/2001- y 18 febrero 2003 -rec. 1/2002).  
Desde la aprobación de la LRJS, se suprimió la expresión “cualquiera que sea su eficacia” (art, 165.1 LRJS), en la que se apoyaba principalmente la argumentación de la jurisprudencia laboral anterior. Pero hasta la STS 484/2019, el Tribunal Supremo había seguido interpretando los arts. 163 a 166 LRJS de forma que consideraba que la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos era aplicable tanto a los convenios colectivos estatutarios como a los extraestatutarios, acuerdos colectivos y acuerdos de empresa (SSTS de 2-3-2017 (rco 82/2016) y 7-3-2017 (rco 89/2016).

Conclusión: a partir de la STS 484/2019, la interpretación del TS es otra, en el sentido de que, tras la entrada en vigor de la LRJS, la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos se reserva exclusivamente a la impugnación de los convenios colectivos estatutarios y a los laudos sustitutivos de éstos. Por tanto, solo las normas convencionales que tengan el carácter de eficacia general podrán ser impugnadas a través del proceso especial de impugnación de convenios colectivos.

Doble escala salarial: Por otro lado, el TS declara la nulidad parcial del acuerdo extraestatutario mencionado, porque establece una doble escala salarial fundada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa, lo que implica una vulneración del principio de igualdad y de la obligación empresarial de pagar la misma retribución por un trabajo de igual valor. 
En este punto, el TS sigue la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y la del propio Tribunal Supremo, a las que considera “norma más favorable” (sic), separándose de la jurisprudencia del TJUE, en virtud de la cual la fecha de ingreso en la empresa es un elemento objetivo y neutro que justifica la doble escala salarial (STJUE 14 febrero 2019, C-154/2018, Keegan).

lunes, 29 de julio de 2019

§ 131. La asistencia sanitaria pública, enjuiciada en vía civil.

Antonio Vicente Sempere Navarro.
Magistrado del Tribunal Supremo.


# Competencia jurisdiccional
# Responsabilidad patrimonial de la Administración
# Deficiente asistencia sanitaria
# Aseguramiento de responsabilidad médica

Tema suscitado.- La STS-CIV 449/2019 de 18 julio (rec. 761/2017) se suma a una serie de pronunciamientos que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene dedicando a la responsabilidad de la Compañía (Zurich) que asegura la responsabilidad patrimonial derivada de una deficiente asistencia sanitaria (en este caso del Servicio Madrileño de Salud).
Como el art. 9.4 LOPJ dispone que los tribunales del orden contencioso conocerán “de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva”, la Sala Primera entiende que si solo se demanda a la Aseguradora ya nada impide, sino todo lo contrario, que el orden civil conozca sobre las consecuencias de un negocio jurídico mercantil (el contrato de Seguro).


Posición de la Jurisprudencia Civil.- La sentencia comentada, al igual que sus predecesoras,proclama la competencia del orden civil en asuntos como el estudiado, por así exigirlo el carácter autónomo de la acción directa prevista en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro. Esta doctrina ha ido fijando tres principios orientadores en la materia (autonomía de la acción, solidaridad de obligados, dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado), que dan lugar a múltiples consecuencias: 
·     La acción de responsabilidad directa goza de autonomía procesal y para ejercitarla no es preciso que se sustancie previamente la reclamación en vía administrativa.
·     La premisa de la responsabilidad es un presupuesto técnico de la acción directa, pues la aseguradora no responde por el hecho de otro (art. 1903 CC) sino por la responsabilidad de otro.
·     La acción directa no hace a la aseguradora responsable sino garante de la obligación de indemnizar.»
·     La acción solo prospera si se acredita la responsabilidad del asegurado»
·     El demandante debe acreditar que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.  

Las dudas que surgen.- Presuponiendo que ha existido (rectius, podido concurrir) una responsabilidad patrimonial de la Administración (por deficiente asistencia sanitaria) y que la misma está asegurada por una Compañía Privada, ¿en qué medida puede litigarse ante la jurisdicción civil, a fin de reclamar a la Compañía Aseguradora? ¿Qué normas disciplinan, en tal caso, el examen de la responsabilidad por asistencia sanitaria? ¿Cuál es el papel de la jurisdicción contenciosa? ¿Es posible obtener decisiones de alcance diverso? ¿Cabe dilucidar si ha habido anómala asistencia sanitaria sin que esté presente en el litigio la entidad a la que se achaca esa deficiencia? ¿Es posible seguir un litigio por esos mismos hechos ante la jurisdicción contenciosa? 

La conclusión: condenar por deficiente asistencia sin intervención procesal concordante del Servicio Público de Salud.- las normas procesales (en especial art. 9.4 LOPJ y art. 21.c LJCA) han querido que la Administración Sanitaria solo pueda ser demandada ante el orden contencioso. Eso implica que las sentencias civiles están valorando si ha habido deficiente asistencia sanitaria para condenar a la Compañía Aseguradora, lo que se justifica por la subsistencia de la acción directa y el deseo de proteger al beneficiario del seguro.
Pero eso también significa que se está declarando la existencia de responsabilidad patrimonial sin que el correspondiente Servicio Público de Salud haya podido comparecer con las garantías propias de una parte procesalmente demandada. No es necesario exponer las dudas de todo tipo que surgen acerca del ajuste entre esa doctrina y numerosos preceptos, alguno de carácter fundamental.

lunes, 22 de julio de 2019

§ 130. Adaptación de jornada para conciliar vida familiar y laboral.

A propósito de la sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de mayo 2019, (Rec. 1492/2019).

Aurelia Carrillo Lopez

                       
El TSJ Galicia estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, revocando sentencia del Juzgado de lo Social, declara el derecho de la actora a que  su jornada reducida sea de lunes a viernes de 10 a 14 horas. 

I.- SUPUESTO DE HECHO

Dª Angélica presta servicios para la empras desde el 1 de junio de 2010 a través de un contrato a tiempo parcial indefinido y nivel profesional 4. Tiene una hija nacida en el año 2012, en la actualidad cuenta con 7 años. En 2015 interesó reducción de jornada por cuidado de hijo, acogiéndose al “Acuerdo sobre sistema de organización en casos de reducción de jornada” existente en la empresa de fecha 15 de enero de 2019, pasando del turno fijo de noche a turno fijo de 12 a 16 horas. 
La hija de la demandante está escolarizada y tenía un horario en el último curso de educación infantil de 9 a 14 horas. El marido de la demandante trabaja en una empresa de instalaciones eléctricas con un horario de lunes a viernes de 8.30 a 13.30 horas y de 15 a 18 horas.
La demandante interesó en marzo de 2018 que su horario se fijara de 10 a 14 horas de lunes a viernes, en aplicación de los artículos 34 y 37 del ET.
El Juzgado de lo Social por sentencia de 30 de noviembre de 2018, desestima la demanda considerando que no se ha acreditado por la trabajadora que ese centro escolar no tenga comedor o actividades extraescolares, ni tampoco que el padre no pudiera adaptar su jornada laboral o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos). 
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. 
            
II.- CONSIDERACIONES JURIDICAS

La sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de mayo 2019, revoca la sentencia del juzgador de instancia y estima el recurso de suplicación presentada por la trabajadora, y declara el derecho de la actora a que su jornada reducida sea de lunes a viernes de 10 a 14 horas, en base a los siguientes fundamentos:
1º.- La trabajadora para solicitar su derecho de adaptación de jornada por cuidado de hijo menor d e12 años, debe ceñirse a la aportación del horario lectivo, no tiene que acreditar que el centro no tenga comedor o actividades extraescolares, ya que la existencia de tales servicios conllevan un coste que supone un perjuicio para la economía familiar, a diferencia de la enseñanza, estos servicios (comedores, aulas de madrugadores, actividades extraescolares, etc.) no son gratuitos.
     2º.-  El derecho de adaptación de la jornada laboral,  es un derecho personalísimo de la trabajadora, así́ lo dice el art. 37.6 del ET, cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer , por lo que no puede exigirse que la madre peticionaria  acredite que el padre no puede adaptar su jornada, o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos) o sin ser familiares, o que el horario peticionado sea el mejor para el disfrute de la familia en su conjunto.  Es un hecho notorio la importancia de los abuelos en la sociedad actual, y el importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos, pero la patria potestad con todos los deberes y facultades que comporta le corresponde a los padres (art. 154.1º del CC), y para ello necesariamente tienen que poder conciliar su vida laboral con la personal y familiar como le permite, entre otras vias, el art. 37.6 del ET.
3º- La concreción horaria le corresponde al trabajador, y la empresa, por su parte, no ha aportado ninguna prueba que justifique la dificultad que le provocaría la jornada pedida por la actora o que sea imposible tal concreción. Sino mas bien, del relato factico se deduce todo lo contrario, ya que existe un horario de entrada y salida como el que pide la actora, y las reducciones de jornada dentro de la plantilla de la empresa son mínimas.
4º Se debe incidir en la realidad social actual de la que se evidencia que la mayoría de los progenitores que solicitan la reducción de jornada por cuidado de hijos son las mujeres, por lo que la denegación del derecho solicitado implica una vulneración de art. 14 de la CE, lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo. También por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. 
5º No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego, no  se puede situar exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
Por todo ello, consideramos más que justificada la acertada solución dada por la sala, estimando la petición de la actora y concediéndole el derecho a que la  jornada reducida sea de lunes a viernes de 10 a 14 horas.

III.- El nuevo derecho de adaptación de jornada por causa de conciliación. Breve análisis del art. 34.8º del ET tras la reforma del RD Ley 6/19

1.-Aunque la adaptación de la jornada era una posibilidad que ya contemplaba la referida norma legal, no ha sido hasta la reforma del pasado 1 de marzo del año 2019  cuando, debido a las mejoras que introduce el legislador, se le ha llamado incluso “Joranda a la Carta”, pero en la realidad dista mucho de ser asi.

A)   En todos los preceptos del Estatuto de los Trabajadores reformados por el RDL 6/19 se sustituye la referencia a los “trabajadores” por la de “personas trabajadoras”, se produce un importante avance en la adopción del lenguaje inclusivo.
B)    Resulta coherente que la en la nueva regulación se haya suprimido como “causa” del derecho la “vida personal”, que no goza de tal dimensión constitucional, por lo que  se establece un límite hasta los 12 años en el caso de que la causa de conciliación sea la guarda legal de hijos menores y no de personas mayores con respecto al derecho de reducción de jornada ex art. 37. 3 ET.
C)    El nuevo texto incorpora  una importante ampliación del objeto del derecho de adaptación no se limita a la “duración y distribución de la jornada”, como hasta ahora, sino que puede abarcar a la “la ordenación del tiempo de trabajo” (ya estaba prevista esta posibilidad a las trabajadoras víctimas de violencia de género, bien que sin necesidad de acuerdo, ex art. 37.8 ET), y hasta “la prestación de su trabajo a distancia”, posibilidad de reconversión de la modalidad contractual que si bien ya se contemplaba en el art. 13.2 ET, con su inclusión en el art. 34.8 ET se posibilita el procedimiento para instar la misma.
D)    Existe una remisión a la negociación colectiva como primer ámbito del derecho de adaptación de jornada. El nuevo precepto dispone que en la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. 
E)     Se establece un procedimiento individual de negociación. El nuevo texto establece que, a falta previsión convencional para el ejercicio del derecho de adaptación de jornada, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, y finalizado, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio”, supuesto en el que, en todo caso, “se indicarán las razones objetivas en las que se basa la decisión.
F)     Finalmente, en su último párrafo, el nuevo texto prevé que las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la LRJS, debiendo los órganos judiciales ponderar si la pretensión de adaptación es razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, debiendo ejercer una función más propia de un arbitraje que  de la típica resolución judicial ordinaria.

2.- Conla reforma analizada, queda bastante clara la necesaria distinciónentre el derecho de reducción de jornada regulado en el art. 37-6(y su concreción horaria, en el art. 37.7 ET), y el nuevo derecho de “adaptación” de jornada establecido en el art. 34-8 ET:
-      Los derechos de reducciónde jornada (art. 37.6 ET) y de concreción horaria de la misma (art. 37.7 ET), son “incondicionados”, de ejercicio unilateral por parte del trabajador.

-      el derecho de adaptación del art. 34.8 ET, a falta de acuerdo convencional, colectivo o individual, queda abierta para exigirlo la vida judicial, en la cual, bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, se deberá ponderar los bienes confrontados, sin desatender a la dimensión constitucional que también tiene este derecho.

3.- Y todo esto, plantea la cuestión de la corresponsabilidadcomo factor de valoración en la ponderación judicial para el reconocimiento, en su caso, del derecho de adaptación de la jornada.

Por todo ello, ante la ausencia de acuerdo, serán los órganos jurisdiccionales los que realicen una función determinante por lo que habrá que esperar a ver la evolución de los tribunales.

lunes, 15 de julio de 2019

§ 129. Plataformas digitales y prestación de servicios: naturaleza laboral.

 SJS núm. 5 de Valencia, nº 197/2019, de 10 de junio de 2019.

Francisco Javier Hierro Hierro. 
Universidad de Extremadura

Lo que hasta hace escasos años era ‘novedoso’ y estaba revestido de ese halo sugestivo que siempre envuelve a lo nuevo y sorpresivo hoy se ha convertido en cotidianidad. Es frecuente ver en las calles de las grandes, y no tan grandes, ciudades españolas a jóvenes (sector mayoritariamente masculinizado) en bicicleta con enormes mochilas cuadradas de colores variados (Glovo, Deliveroo, Just Eat…) que transitan inagotables de aquí para allá; el “conflicto del taxi” ha incardinado en el imaginario colectivo el uso de las apps (incluso de quienes no las utilizan) y sus derivadas más directas para el conjunto de la sociedad… y con ello proyectado al exterior la situación de quienes prestan servicios bajo estas modalidades contractuales en el campo de las relaciones laborales: ¿falsos autónomos? ¿autónomos? ¿trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADEs)? ¿relación laboral? ¿precarización?.
La conflictividad sobre la naturaleza de la prestación de servicios en la economía de plataformas digitales, laboral o autónoma, es reciente. Es en el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, 1 junio 2018 (JUR 2018, 152297), donde se encuentra el primer fallo judicial que conoce y califica la actividad desarrollada por el repartidor a través de una aplicación informática como laboral[H. Álvarez Cuesta: «La lucha contra los “falsos autónomos” en la prestación de servicios vía app. El caso “Deliveroo”»IusLabor, núm. 2 (2018)].
Apenas un año después de este pronunciamiento pionero de nuevo un Juzgado de lo Social de Valencia, en esta ocasión el núm. 5, núm. de recurso 371/2018, vuelve sobre la calificación de la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por los repartidores a través de plataformas digitales en igual sentido: la existencia de relación laboral común.
No son los fallos de la ciudad del levante los únicos habidos. En este período intermedio han tenido lugar otras resoluciones judiciales. Algunas, parece que tendencia dominante por el momento, alineadas con la tesis sostenida por la sentencia de la que ahora se da cuenta [SSJS núm. 33 de Madrid, 11 febrero 2019 (AS 2019, 718) y núm. 1 de Madrid, 3 y 4 abril 2019 (AS 2019, 1184, 1185 y 1186)]; otras, en sentido contrario [SSJS núm. 39 de Madrid, 3 septiembre 2018 (JUR 2018, 248326) y núm. 17 de Madrid, 11 enero 2019 (AS 2019, 990)], considerando inexistente la relación laboral y válido el contrato de prestación de servicios profesionales bajo la modalidad de contrato de autónomo TRADE.
Además, al tiempo que se escribe este comentario puede leerse en la prensa nacional que siguen dilucidándose en juzgados de Madrid y Zaragoza procedimientos que afectan a un buen número de trabajadores (con cifras próximas a los 500 y superiores a los 300 repartidores, respectivamente) y se está a la espera de resoluciones de los tribunales superiores en la comunidad madrileña.
Buena parte de los pronunciamientos reseñados coinciden en lo prolijo de los antecedentes de hecho, la radiografía de la actividad ejercida. No en vano, son la identificación y la concurrencia, de manera neta o diluida, de las notas nucleares del Derecho del Trabajo las cuestiones planteadas. 
En el ámbito jurídico laboral siempre han existido zonas grises, no es una problemática novedosa. La determinación de la existencia de sus características típicas ha sido y es conflictiva (numerosos son los ejemplos). No cabe duda de que las oportunidades que ofrecen las tecnologías de la información y de la comunicación contribuyen a agrandar estos interrogantes, por cuanto difuminan los modelos clásicos de estas características y su modo de entenderlos.
En el supuesto planteado (en poco diferente del resto) el punto de partida se acota como sigue:
1.  Los aspirantes a repartidores reciben de la empresa formación teórica inicial.
2.  La aplicación es desarrollada y gestionada por la empresa, que además actualiza la app y concede la autorización mediante usuario y contraseña individual y personal.
3.  La empresa ofrece información inicial sobre la prestación de servicios.
4.  La empresa da instrucciones concretas de toda índole acerca de la prestación del servicio por parte de los repartidores: horarios, zonas, cambios de turnos, manejo de la aplicación, medios de comunicación con la empresa, advertencias en materia de falseo de tiempos o métricas….
5.  El repartidor es titular de un teléfono smartfone con datos y una bicicleta o motocicleta, está dado de alta en el RETA y en el censo de obligados tributarios.
6.  La empresa proporciona material diverso: chaqueta, camisetas, pantalón…, todo ello con el logotipo de la empresa. En caso de deterioro el material es sustituido. Extremos posteriormente modificados.
7.  La vinculación empresa-trabajador es mediante contrato mercantil.
8.  Por lo que respecta al horario y zona, los repartidores solicitan la asignación de los turnos a realizar la semana siguiente, fijando la empresa cada turno en las franjas horarias establecidas por ella, así como la zona de trabajo.
9.  La empresa solicita explicaciones sobre retrasos.
10.              Los repartidores pueden rechazar pedidos indicando la causa, si bien ello implica medidas sancionadoras. 
11.              La empresa despliega órdenes e instrucciones sobre diversos temas: los tiempos, cambios de turno….
12.              Las ausencias y vacaciones deben ser comunicadas a la empresa.
13.              La remuneración es fijada de modo unilateral por la empresa, perciben retribuciones por repartir publicidad de la empresa, cobran incentivos por la recomendación de otro repartido y por pedidos en una franja horaria o número de pedidos realizados.
14.              Es posible la sustitución del trabajador.
Por todo ello, se sostiene por la sentencia que los verdaderos medios de producción en esta actividad no son la bicicleta y el móvil que el repartidor usa, sino la plataforma digital de emparejamiento de oferta y demanda propiedad de la empresa, y al margen de la cual no es factible la prestación del servicio, concurriendo una verdadera relación laboral. 
Estos trabajadores, concluye, “prestan sus servicios personales, insertos en la organización empresarial a la que pertenecen los medios de producción, la plataforma digital de DELIVEROO, conforme a los criterios y repartos que la misma establece y asigna, percibiendo la remuneración, que asimismo establece la empresa, por unidad de acto efectivamente realizado, más incentivos, con independencia del éxito de la transacción que subyace y pudiendo ser desactivada su cuenta por decisión empresarial”.

Habrá que esperar a la resolución de los tribunales mayores. La huida del Derecho del Trabajo siempre ha sido una constante. Quizá haya de pensarse en cómo evitar ese porqué.

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