§ 134. Compatibilidad del trabajo con el percibo del 100% de la pensión de Jubilación y Autónomo Societario.

S TSJ de Galicia de 28 de Mayo de 2019

Cristina Rincón Sánchez

Abogada

Profesor Asociado CEF/ UDIMA

La  Ley 6/2017 de 24 de Octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, modificó el artículo 214 apartados 2 y 5 de la Ley General de Seguridad Social, permitiendo la compatibilidad del trabajo con el percibo del 100% de la pensión de jubilación siempre que se acreditara tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena.

Rápidamente surgieron muchos interrogantes sobre este tema,  ¿Contrato a tiempo completo? ¿A tiempo parcial? ¿Autónomos societarios?, interrogantes en parte aclarados por los distintos criterios de gestión elaborados por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que no han convencido a muchos, de ahí la controversia judicial, que está avocada a ser unificada por el Tribunal Supremo, habida cuenta de la múltiple y variada doctrina de suplicación  sobre este particular.

La  cuestión objeto de debate se centra en determinar si un autónomo societario que ostenta el 50% del capital social, tiene o no derecho a la jubilación activa, y en consecuencia a compatibilizar trabajo y pensión,  y si  para acceder a la plena compatibilidad el precepto exige que la contratación de trabajadores por cuenta ajena se realice exclusivamente a través de autónomo persona física, o si por el contrario dicha contratación puede también venir de la mano de una sociedad mercantil.

La fundamentación de la Sala para estimar el recurso de suplicación del recurrente, desde mi humilde opinión, y con todos los respectos, es jurídicamente pobre, teniendo el voto particular mucha más riqueza jurídica.

Así la Sala estima el recurso, entre otra fundamentación más generalista, sobre la base que la Ley 6/2017 de 24 de Octubre  ha pretendido adherir una medida de política de empleo a una medida de envejecimiento activo, y que atendiendo a la literalidad de la norma, quien contrata y mantiene el empleo puede ser un autónomo individual como un autónomo societario con control efectivo. Esta Letrada por más que lee el artículo 214 de la Ley General de Seguridad Social no es capaz de ver esa literalidad de la que habla la Sala,  por lo tanto no se comparte la fundamentación relativa a “aún constituyendo una sociedad formalmente contratante dentro de los cauces de la legalidad vigente, continúan siendo en la realidad los empresarios de hecho”.  Esta manifestación deja vacío de contenido al empleador persona jurídica. Sin lugar a dudas hay diferencias entre el empleador persona física y el empleador persona jurídica. La Sala las ha obviado estas dos formas de ser empleador de manera muy gratuita.

El voto particular entiende que el autónomo en el que está pensando la norma es el  que de forma habitual, personal y directa, realiza una actividad a título lucrativo. Además el espíritu de la Ley 6/2017 es favorecer que no se extingan los puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación  del empresario, circunstancia que no se puede dar cuando se jubila un administrador o un consejero, toda vez que la sociedad debe seguir activa en el tráfico mercantil. La literalidad del artículo 214.2 de la Ley General de Seguridad Social se refiere a que el “pensionista” realice un trabajo por cuenta propia y acredite tener contratado a un trabajador por cuenta ajena. 

Cuando el preámbulo de la Ley 6/2017 de 24 de Octubre se refiere a  “que el trabajo autónomo tiene en España un destacado protagonismo” ¿realmente se refiere a los autónomos societarios?”.  Sin lugar a dudas se está refiriendo al autónomo persona física.

A la espera de unificación de doctrina, el debate está servido.