§ 35. Llamamiento, alta y cotización de los trabajadores fijos-discontinuos en situación de Incapacidad Temporal.

Eva Mas García

Un tema fundamental que ha originado y continúa originando mucha controversia en relación a los contratos-fijos discontinuos es sin lugar a dudas, el llamamiento y consiguiente alta y cotización a la Seguridad Social de estos trabajadores fijos-discontinuos.

En este comentario me propongo analizar el tratamiento que el Tribunal Supremo otorga a la cuestión referida al llamamiento, alta y cotización de los trabajadores fijos-discontinuos que se encuentran en situación de incapacidad temporal.

Ha sido el comprobar este año, en los distintos foros y cursos a los que he acudido, que muchos profesionales del derecho así como muchos empresarios no tienen muy clara la respuesta, lo que ha hecho que me decante por este tema para la realización de este pequeño comentario.

Hace poco más de un año el Tribunal Supremo se pronunció al respecto de si la obligatoriedad del llamamiento por inicio de campaña o reanudación de la vigente de los fijos-discontinuos también incluía a aquellos que se encontraban en situación de incapacidad temporal así como si procedía el alta y subsiguiente cotización de dichos trabajadores.  En ambos casos el Supremo en sentencia de 14 de julio de 2016 (rec. 3254/2015) resolvió afirmativamente.

El contrato fijo-discontinuo se encuentra regulado en parte en el artículo 16 ET estableciendo de un lado un derecho y de otro una obligación:

· Un derecho de los trabajadores a ser llamados al inicio de la actividad. Recoge al respecto el Supremo que  “… el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo …,” y,

· Una obligación de la empresa a proceder al llamamiento, alta y cotización. En este caso el llamamiento no es sólo una obligación de hacer de la empresa que materializa el deber de proporcional ocupación efectiva a los trabajadores, sino también un deber de realizar los trámites oportunos en orden al alta y cotización a la Seguridad Social.

De acuerdo con el tenor literal del artículo 16 ET, el llamamiento se produce en el orden fijado de acuerdo a los criterios y con los requisitos que se establezcan en cada Convenio Colectivo, siendo el mismo de suma importancia por cuanto sin llamamiento no se da el reinicio o reincorporación de la actividad.

Con respecto a la cuestión de si la obligatoriedad del llamamiento de los fijos-discontinuos incluía a los trabajadores en situación de incapacidad temporal, el Tribunal Supremo recoge en su sentencia que: “… aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por incapacidad temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad”.

La Sala declara la obligatoriedad de la empresa a realizar el llamamiento de los fijos-discontinuos en el orden correspondiente independientemente de la incapacidad temporal, abriendo la vía a una contratación de interinidad, en caso de que la empresa lo estime conveniente. Esta contratación tiene que ser a través de un contrato de interinidad por cuanto el trabajador llamado tiene derecho a incorporarse a su puesto de trabajo una vez le den el alta médica. 

Por otro lado se resuelve en la misma sentencia acerca de la obligatoriedad de alta en la empresa y subsiguiente cotización de los trabajadores fijos-discontinuos que en el momento de su llamamiento, bien sea por inicio de campaña o por reanudación de la vigente, se encuentren en situación de incapacidad temporal.

En sentido contrario al que mantiene la Sala se alega por parte de la empresa demandada que la obligación de cotización nace con el comienzo de la actividad lo que implica que no puede surgir hasta que no se produzca el fin de la incapacidad temporal.  Asimismo el Ministerio Fiscal considerando procedente el recurso alega que la obligación de alta y cotización surge cuando se prestan servicios efectivos y no antes.

Para la Sala la doctrina correcta reconoce que cuando un trabajador fijo-discontinuo es objeto de llamamiento (ya sea por inicio de la actividad o por reanudación de una actividad suspendida) y se encuentra en ese momento en situación de incapacidad temporal corresponde su alta en la empresa que asume la obligación de cotizar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.2 RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

De acuerdo con este artículo 13.2 RD 2064/1995, 22 diciembre: “La obligación de cotizar continuará en las situaciones de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, así como en las situaciones de cumplimiento de deberes de carácter público, desempeño de cargos de representación sindical, siempre que unos y otros no den lugar a la excedencia en el trabajo o al cese en la actividad, …”.

Del mismo modo reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia que la normativa de Seguridad Social contempla el contrato de trabajo fijo-discontinuo como una modalidad de contrato a tiempo parcial, siendo por ello que la solución al supuesto que se analiza en este comentario debe hacerse teniendo en cuenta las normas que regulan la afiliación, altas, bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial.

De lo analizado en estas líneas se ha de poner de relieve la obligatoriedad de la empresa respecto al llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos en situación de incapacidad temporal, momento a partir de cuál la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá en el momento del alta médica.    

§ 34. Cómputo en la indemnización por despido de los conceptos de seguro médico, de vida y plan de pensiones.

Juan Carlos Merino San Román

     La Sentencia objeto de este comentario se pronuncia sobre el cómputo de los conceptos de seguro médico, de vida y plan de pensiones para el cálculo de la indemnización por despido.

En concreto, se trata de la Sentencia de la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2017, número de recurso 385/2015, cuyo magistrado es el Magistrado Luis Fernando de Castro Fernández.

Con carácter previo hemos de poner relieve los antecedentes y hechos que a continuación se señalan:

     Se recurre la Sentencia STSJ del País Vasco 16/09/2014 (rec.1549/14), que declaro la naturaleza salarial de los seguros de vida y médicos, así como del plan de jubilación y de los beneficios obtenidos por la venta de las RSUs y Stock Options, cuyo importe computa para el cálculo de la indemnización.

     La Sentencia de contrataste que se aporta es la STSJ de Madrid 14/06/2005 (rec. 5237/04) que, a los efectos que nos interesa, en un supuesto de despido, resolvió que no teniendo naturaleza salarial el plan de previsión ni el seguro de vida y accidente, ni el seguro médico, las cuantías satisfechas  por los mismos no pueden incluirse en la base salarial para calcular la indemnización por despido improcedente.

     El Tribunal Supremo ya se había pronunciado respecto a que el seguro de vida forma parte del salario del trabajador al tratarse de salario en especie (STS 27/06/07  [Reud. 1008/06] y 02/10/13 [Reud.1297/12])

Para el Tribunal Supremo, los conceptos de seguro médicos, de vida y plan de pensiones han de computar para el cálculo de la indemnización, lo que conlleva un cambio doctrinal respecto a la interpretación tradicional hasta ahora mantenida. Para ello, los razonamientos jurídicos que aplica el Tribunal Supremos son los que a continuación de exponen:

     El abono del seguro deriva de la existencia de la relación laboral y es una contrapartida a las obligaciones del trabajador.

     Se hace difícil considerar que el citado seguro constituya uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET , pues aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social –para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del RGSS-, aun en ese supuesto «lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto».

     La conclusión viene corroborada por la calificación fiscal del seguro como retribución en especie, únicamente excluible -a efectos fiscales- respecto de las primas o cuotas relativas a accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador y para la cobertura de enfermedad, cuando no excedan de 500 € anuales ( art. 42.2 Ley 35/2006)

     Que el art. 26.1 ET contiene una regla general al prescribir que «se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo».

     Que el mandato contiene una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, y que puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada (SSTS 12/02/85 Ar. 536; y 24/01/03 -rcud 804/02-).

     Que por ello el salario tiene -como la doctrina sostiene- carácter totalizador, en tanto que reviste cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios, con independencia de su denominación formal [se llame o no salario], de su composición [conste de una o varias partidas], de su procedimiento o periodo de cálculo [a tanto alzado, por actos de trabajo, etc], o por la cualidad del tiempo al que se refiera [trabajo efectivo o descanso computable como tal].

     Que en concreto, la posible cualidad de mejora voluntaria de la Seguridad Social que ciertamente puede atribuirse a los tres conceptos en liza [seguro de vida; seguro médico; plan de Jubilación] únicamente puede predicarse de las prestaciones obtenibles a virtud de los correspondientes aseguramientos, pero no asignarse a las correspondientes primas, que son salario en especie del que el trabajador hipotéticamente puede beneficiarse y ya -entonces- de forma extrasalarial, como efectivamente lo muestra el art. 42.6 de la Ley de IRPF [Ley 36/2006, de 28/Noviembre ], que trata como «renta en especie» a las «primas o cuotas satisfechas» por las partidas retributivas de que tratamos [«b) Las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador»; «... c) Las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando se cumplan los siguientes requisitos y límites»], y no -lógicamente- a las prestaciones obtenibles tras producirse el riesgo asegurado y precisamente en función de las referidas primas o cuotas.

     Por último, y debido a los impactos que anteriormente hemos descrito, se trata de un criterio que se ha de tener presente en todas las empresas y, muy especialmente, en los departamentos de recursos humanos.

§ 33. La sombra del arbitraje obligatorio

Carmen Sánchez Trigueros

EL TEMA.- Está de plena actualidad el llamado arbitraje obligatorio a consecuencia del conflicto desarrollado en el aeropuerto de El Prat, concretamente por el personal de Eulen que viene encargándose del control de acceso a la zona de embarque.

De hecho, en los últimos años relevantes conflictos laborales (transportes públicos, limpieza, sanidad) han finalizado mediante un arbitraje obligatorio. La opinión pública, y aun la jurídica, viene dividiéndose entre el aplauso a la eficacia del remedio, que pone término a engorrosas molestias para la ciudadanía, y la censura a un mecanismo que cercena el legítimo derecho de huelga.

Con esta entrada no se pretende tomar partido en la polémica de referencia, ni siquiera examinar los datos del concreto supuesto mencionado, sino ayudar (máxime en periodo estival) a que la discusión se desarrolle sobre presupuestos acordes con nuestro ordenamiento.

REMEDIO EXCEPCIONAL.- En un marco de relaciones laborales cuya Constitución reconoce los derechos de negociación colectiva (art. 37.1), adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2) o de huelga (art. 28.2), privilegiando el papel de sindicatos y patronales (art. 7º) solo puede pensarse en imponer una solución gubernamental a un conflicto cuando concurran circunstancias realmente excepcionales.

Conforme al artículo 10 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo el Gobierno viene facultado para “acordar la reanudación de la actividad laboral” mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. Como tantas veces se ha advertido, este último calificativo no surge porque haya que acatar el arbitraje sino porque se obliga a las partes enfrentadas a abandonar sus posiciones de fuerza y a dirimir sus diferencias a través del laudo que emita el árbitro. La STC 11/1981 de 8 de abril declaró que esa facultad (no otras parecidas) era compatible con la consagración constitucional del derecho de huelga. Así, para que pueda imponerse un arbitraje obligatorio hace falta que concurran una duración muy prolongada de la huelga, unas posiciones de las partes excesivamente distantes o inconciliables y un perjuicio grave para la Economía nacional. Se trata de un “medio idóneo de solución posible en tan excepcionales casos como los que el precepto describe” (STC 11/1981 de 8 de abril).

PRESUPUESTOS.- Al margen de su mayor o menor oportunidad, para que el arbitraje obligatorio resulte lícito han de concurrir, cumulativamente, las circunstancias señaladas en la norma:

·      duración y consecuencia de la huelga,

·      posiciones de las partes,

·      y perjuicio grave para la economía nacional.

La licitud del acuerdo gubernamental requiere una previa ponderación sobre la concurrencia de diversos requisitos de carácter bastante abierto sobre el conflicto concreto (duración o consecuencias de la huelga), la improbabilidad de que se autocomponga (posiciones de las partes) y repercusiones para terceros (perjuicio grave de la economía nacional).

La jurisprudencia ha tenido bastantes ocasiones de proyectar luz sobre esos parámetros, sentados por norma anterior a la propia Constitución. Por tanto, ni puede entenderse circunscrita la facultad al Gobierno de España, ni los perjuicios han de evaluarse necesiter a escala de toda España. La competencia de las Comunidades Autónomas para ejecutar la legislación laboral abre la puerta a sus decisiones respecto de conflictos que caigan dentro de su ámbito, así como al debate de qué sucede cuando ello se compatibilice con la afectación de un ámbito material sobre el que resulte competente el Estado.

EL ÁRBITRO.- Requisito esencial para la validez de este singular medio de resolver un conflicto es que la persona o personas (colegio arbitral) designadas sean imparciales (STC 11/1981). Si el árbitro tuviera vinculaciones directas o indirectas con las partes enfrentadas sería nula tanto su designación como su laudo (STS 2 julio 1985). En este sentido, constituye una buena práctica (que no exigencia jurídica) el intentar que las partes enfrentadas logren el acuerdo respecto de la identidad de quien ha de resolver su discrepancia.

LAS CONSECUENCIAS.- El arbitraje obligatorio acaba con la huelga “de modo definitivo” (art. 10 RDLRT). Desde el momento en que se dicta el laudo, la huelga convocada debe cesar; hay quienes entienden que ello es así desde el propio instante en que el Gobierno pone en marcha este remedio.

Muy importante: una huelga posterior y que persiguiese alterar lo establecido por el laudo, durante su vigencia, se consideraría ilegal [art. 11.c RDLRT].

No está de más recordar que tanto la decisión del Gobierno ordenando el arbitraje obligatorio cuanto el laudo son impugnables ante los Tribunales ordinarios o, en su caso, ante el propio Tribunal Constitucional. De hecho, nuestra doctrina cuenta con valiosas aportaciones examinando con detalle las sentencias dictadas al hilo de tales reclamaciones.

§ 32. El nuevo sistema de formación profesional para el empleo como base del sistema económico, productivo y social.

 Rosario Cristóbal Roncero, Raquel Aguilera Izquierdo y Nuria P. García Piñeiro

            Una de las actuaciones importantes en materia de política activa de empleo que hasta fecha reciente ha estado pendiente de impulso y desarrollo por el legislador, ha sido la reforma y reordenación del sistema de formación profesional para el empleo.

            En efecto, la formación constituye un valor estratégico para favorecer la productividad y la competitividad de las empresas y, a su vez, se alza como baluarte para potenciar la empleabilidad de los trabajadores. Las inversiones en formación son directamente proporcionales a la creación de empleo y a la reducción del gasto por desempleo y, por tanto, la formación, entendida como formación generalizada, permanente y de calidad, debe ser la base del modelo productivo español.

            Además, como señala Montoya Melgar (Comentarios a la Reforma Laboral de 2012, Ed, Civitas, Madrid, 2012, pág.15), “la formación profesional se concibe como un instrumento de adaptación a los cambios de los puestos de trabajo” con múltiples funciones: a) mejora la empleabilidad, b) fomenta el desarrollo de las políticas activas de empleo, c) incrementa la competitividad, d) mejora la competitividad empresarial, e) favorece la promoción laboral y profesional, f) permite la obtención de las cualificaciones profesionales, g) lleva consigo la adquisición de competencia profesionales y, en fin,  h) es fundamental  para el desarrollo del aprendizaje a lo largo de la vida.

            La eficacia de la formación como instrumento de política de empleo requiere que se tenga en cuenta la adecuación formativa y el funcionamiento del mercado de trabajo, más que el acceso a "más y más" formación, sea cual sea su contenido.  En este sentido, resulta trascendental el equilibrio entre la formación de los trabajadores y las cualificaciones que demanda el mercado laboral, y en todo caso, es fundamental que éstos adquieren las competencias y habilidades profesionales necesarias y suficientes para acceder al empleo.

            La Ley 3/2012, de Reforma del Mercado de Trabajo articuló una serie de medidas dirigidas a contribuir a la empleabilidad de los trabajadores y a la competitividad empresarial. En esta línea, incorporó importantes modificaciones e innovaciones que han afectado a tres aspectos relevantes de la formación profesional para el empleo: en primer lugar, el subsistema de formación profesional para el empleo, fundamentalmente referido a la formación de oferta, en segundo lugar, el derecho individual del trabajador a la formación en el trabajo, que incluye el derecho a la formación necesaria del trabajador para la adaptación al puesto de trabajo  y el derecho al disfrute a un permiso para la empresa, y en último, la dimensión formativa del contrato para la formación y el aprendizaje.

            En esta línea tendente a favorecer la formación profesional de los trabajadores se aprueba el nuevo sistema de formación profesional para el empleo por Ley 30/2015, de 9 de septiembre, en virtud de la tramitación  parlamentaria del Real Decreto Ley 4/2015, de 22 de marzo, de reforma urgente del Sistema de Formación profesional para el empleo.

            El RDL 4/2015 supuso una «reforma integral» del modelo de formación profesional para el empleo, regulado hasta esa fecha por el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, configurando los elementos esenciales del nuevo modelo de formación profesional para el empleo, mientras que la Ley 30/2015 incorpora ahora aspectos de fondo, que vienen a reordenar y/o matizar los objetivos estratégicos del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, a saber: regulación de su planificación y financiación,  programación y ejecución de las acciones formativas,  control, seguimiento y régimen sancionador, así como el sistema de información, la evaluación, la calidad y la gobernanza del sistema;  además de establecer los necesarios ajustes en la estructura de la norma – adaptaciones en la Ley de Empleo, en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, etc..

            En este contexto, y tras la consulta de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y de las comunidades autónomas, y la emisión de informe del Consejo General del Sistema Nacional de Empleo y del Consejo General de Formación Profesional, se aprueba el Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral "con el compromiso de transformar el sistema de formación profesional para el empleo, sobre la base del diálogo social".

            Esta voluntad de diálogo social para facilitar el impulso y articulación de medidas concretas en diversos ámbitos de la formación profesional para el empleo cubre el propósito de desarrollo del ejercicio del derecho a la formación de los trabajadores empleados y desempleados, en particular, de los más vulnerables. En definitiva, viene a "consolidar en el sistema productivo español una cultura de formación profesional y favorecer con ello la mejora de la empleabilidad de los trabajadores que facilite la creación de empleo".

            Para la consecución de los objetivo propuestos, el RD 694/2017 procede, por un lado, a la regulación de las iniciativas y programas de formación profesional para el empleo, los requisitos y límites de las acciones formativas y sus destinatarios, y  por otro lado, determina la forma de acreditación de las competencias adquiridas por los trabajadores, así como los instrumentos del sistema integrado de formación y el régimen de funcionamiento del sistema de formación profesional para el empleo en todo el territorio nacional.

            Entre las iniciativas y programas de formación articulados por la norma, cabe desatacar el crédito de formación asignado a las empresas y el cheque formación.

            1.- El "crédito de formación asignado a la empresa" se enmarca dentro de la formación que puede programar cada empresa, de acuerdo con su actividad, sus necesidades formativas y las de sus trabajadores.

            Para la financiación de los costes derivados de esta formación, el art. 9.4 de la Ley 30/2015 articuló un "crédito anual de formación para las empresas", cuyo desarrollo normativo ahora se encuentra en el art. 11 del Real Decreto 694/2017.

            Se distingue entre "crédito anual de formación para empresas" en funcionamiento y un "crédito anual de formación para empresas" de nueva creación, ya sea por transformaciones, fusiones o escisiones, e incluso grupos de empresa que opten por este tipo de agrupación (por criterios territoriales y sectoriales) o también empresas que se agrupen por razones de eficacia empresarial con el fin de gestionar  de forma conjunta y eficiente sus respectivos créditos de formación, pero que incorporen a nuevos trabajadores a sus estructura productivas.

            Tanto en un modelo como en otro, las empresas que organicen y diseñen su formación, de conformidad con sus intereses empresariales, dispondrán anualmente de este crédito, si bien lo recibirán a través de vías de financiación diferentes, siempre y cuando cumplan los requisitos de acceso al crédito, es decir, las exigencias que establece la norma para ser beneficiarias, y  en todo caso, el cumplimiento riguroso de las obligaciones que emanan de su percepción/disposición.

2.- El denominado "cheque de formación" también permite distinguir dos modalidades: el cheque de formación dirigido a los trabajadores ocupados y el cheque de formación dirigido a los trabajadores desempleados.

a) Por lo que se refiere, en primer lugar, a los trabajadores ocupados, se les reconoce un auténtico derecho de los trabajadores a la formación en forma de permiso retribuido.

Con respecto a la financiación de esta formación, la disposición final tercera de la Ley 3/2012, prevé que “el Gobierno, previa consulta con los interlocutores sociales, evaluará la conveniencia de crear un cheque formación destinado a financiar el derecho individual a la formación de los trabajadores”. Sin embargo, cinco años después de esta previsión el cheque formación todavía no ha sido creado.

b) Por lo que se refiere al cheque formación para los trabajadores desempleados, hay que tener en cuenta que, el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo, ha previsto la posibilidad de que las administraciones competentes, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, decidan la implantación progresiva de un cheque formación para trabajadores desempleados delimitando los sectores en los que se aplicará.
El art. 26 del Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, ha sido el que ha regulado el cheque formación para los trabajadores desempleados y ha establecido los requisitos y condiciones para su disfrute (http://encuentroslaboral.blogspot.com.es/2017/07/29-el-cheque-formacion-su-regimen.html, Quintanilla Navarro, Y.)