lunes, 24 de septiembre de 2018

§ 91. Doctrina Montero Mateos versusdoctrina De Diego Porras

§ 91. Doctrina Montero Mateos versusdoctrina De Diego Porras


Quintanilla Navarro, Raquel Yolanda.
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos.


La STJUE de 14 de septiembre de 2016, que sentó la doctrina DE DIEGO PORRAS ha sido rectificada recientemente por las STJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16, Asunto MONTERO MATEOS y C-574/16, Asunto GRUPO NORTE FACILITY).
En la doctrina DE DIEGO PORRAS, se interpretó la Cláusula 4.1 del Acuerdo Marco en el sentido de considerar que el carácter temporal del contrato no se puede esgrimir como una razón objetiva que justifique un trato desfavorable a los trabajadores con contratos laborales de duración determinada frente a los trabajadores laborales fijos. De lo anterior, concluye que el contrato de interinidad, cuando finalice, debe ser indemnizado.
La confusión ocasionada por esta doctrina al ser interpretada por los Juzgados y Salas de lo social y de lo contencioso-administrativo autonómicos, llevó a volver a plantear nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, dos de las cuales han sido resueltas enmendando la doctrina DE DIEGO PORRAS.
En virtud de la Doctrina MONTERO MATEOS, la extinción del contrato de interinidad para cobertura de vacanteno es indemnizable, porque se produce como consecuencia de un hecho que el trabajador podía anticipar en el momento de la celebración del contrato temporal (el hecho es la cobertura de la plaza tras el proceso selectivo correspondiente). Esta es una razón objetivaque justifica la diferencia de trato, respecto de un trabajador laboral fijo comparable despedido por causas objetivas, que es indemnizado porque la causa de extinción de su contrato es imprevista en el momento de celebración del contrato. Esa causa imprevista supone un cambio radical en el normal desarrollo de la relación laboral, de modo que la indemnización que recibe el trabajador laboral fijo le compensa frente a ese cambio esencial. 
Esta última doctrina se establece en la STJUE Gran Sala de 5 de junio de 2018 (C-677/16), Asunto Lucía Montero Mateos contra la Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid. En la misma, se toma como punto de partida el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada (anexo de la Directiva 1999/70/CE): «Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.» (Cláusula 4.1).
En sentido similar se pronuncia la STJUE de 5 de junio de 2018, respecto de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, en el caso sobre Ángel Manuel Moreira Gómez, un trabajador con un contrato de relevo, a raíz de la jubilación parcial de una trabajadora y hasta que se produzca la jubilación total de esta última (C-574/16), Asunto “Grupo Norte Facility”.
. OBSERVACIÓN: En la STJUE que resuelve el Asunto MONTERO MATEOS, se abre la puerta al Juzgado, para que resuelva si la larga duración del contrato de interinidad (más de 3 años) justificaría la consideración de la contratada como trabajadora con contrato indefinido no fijo.
Una vez resuelta la cuestión prejudicial por el TJUE, el Juzgado madrileño, que planteó la cuestión prejudicial, considera que estamos ante una relación indefinida y reconoce a la interina cuyo contrato fue extinguido, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, siendo confirmada esta sentencia por la STSJ Madrid de 26 de junio de 2018. Se argumenta que la relación de duración determinada ha sido inusualmente largaen el tiempo, razón por la cual se convirtió en imprevisibleel fin del contrato y, por ello, se generó una expectativa de estabilidad. 
Aún están por resolver algunas otras peticiones de cuestiones prejudiciales ante el TJUE sobre asuntos similares relativos a contratos de duración determinada no sólo de interinidad o de relevo, sino también para obra y servicio determinado. Por tanto, en esta materia aún no está dicha la última palabra. 

lunes, 17 de septiembre de 2018

§ 90. A vueltas con la ultraactividad y contractualización de condiciones, cambio de doctrina.

Carlos Cid Babarro.

El pasado mes de junio, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre un tema que levantó revuelo en su momento. Se trata de la conocida tesis de la contractualización, iniciada por la Sala IV a partir de su sentencia de 22 de diciembre de 2014 (RC.:264/2014). En la misma se abordaba un supuesto de hecho que, resumidamente era el siguiente: denunciado y vencido el convenio de la empresa, sin que las negociaciones llevaran a un nuevo acuerdo, la empresa considera aplicable la disposición transitoria 4ª de la Ley 12/2013 y, por tanto, comunica a los trabajadores que va a continuar aplicando las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, al no existir convenio colectivo de ámbito superior al de empresa. 

TESIS DE LA CONTRACTUALIZACIÓN. El artículo 86.3 ET en su párrafo final indica con claridad que “transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”. 

A partir de aquí, el Tribunal Supremo se formuló en su momento diversas preguntas, a saber: si no hay convenio de ámbito superior aplicable ¿cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes?; por otra parte ¿qué entiende el legislador por convenio de ámbito superior?. Finalmente, la tesis que predomina es la que la doctrina científica denominó “conservacionista”, según la cual dichas condiciones laborales, que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión, deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes.

EL CASO ACTUAL. En la STS de 5 de junio de 2018 (RCUD 364/2017), de la que es ponente Angel Blasco Pellicer, cuya doctrina es seguida por la STS de 7 de junio de 2018 (RCUD 663/2017), la cuestión que se somete a debate consiste en determinar qué ocurre cuando un convenio colectivo pierde su vigencia y no hay pacto colectivo que prevea solución alguna. En concreto, si se aplica la previsión contenida en el artículo 86.3 ET o, por el contrario, se prescinde de tal previsión y se sigue aplicando el convenio anterior.

EL RAZONAMIENTO. Debemos tener en cuenta, citando textualmente a la Sala IV, quela STS de 22 de diciembre de 2014, “cuando estableció la contractualización de las condiciones establecidas en el convenio que perdía su vigencia, lo hizo, precisamente en un supuesto en el que no existía convenio colectivo de ámbito superior que resultase de aplicación; es más, de manera implícita -la redacción de la sentencia- y de forma explícita -los votos particulares coincidían en que la referida contractualización se aplicaba en el supuesto final en el que, ni hubiera pacto en contrario, ni existiese convenio de ámbito superior que resultase aplicable”.

No se trata de negar autoridad al artículo 86.3 ET, sino entender que “La regla de la ultraactividad está concebida como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientas continúe la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente.  El legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación. En este caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitutio in integrum del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el de sector”.

LA RESOLUCIÓN.En el presente supuesto “ni hay duda sobre la existencia de convenio de ámbito superior, ni de que el existente resulta aplicable, por lo tanto, se impone el cumplimiento de la norma legal en su plenitud, sin que resulte procedente la aplicación de técnicas extrañas al precepto y a la propia configuración del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo dispuestas excepcionalmente por esta Sala en un supuesto específico en que se produjo un vacío normativo absoluto y la única alternativa posible era la desregulación cuyas consecuencias resultan especialmente extrañas en el ámbito de las relaciones laborales”.  

RESUMEN EJECUTIVO. Tras las dos sentencias de junio de la Sala IV citadas, queda claro que el criterio mantenido por la STS de 22 de diciembre de 2014 tiene un carácter excepcional y, por ende, la contractualización solo puede ser aplicada en caso de ausencia de convenio de ámbito superior. Cuando esto no ocurra, lo que corresponde es aplicar el artículo 86.3 ET.

Por otra parte, la aplicación del artículo 86.3 ET se interpretará en sus estrictos términos, no siguiendo ninguna tesis contractualizadora, puesto que, como se ha indicado antes, el convenio colectivo desaparece del ordenamiento jurídico y se sustituye por el convenio superior que resulte de aplicación.

#Ultraactividad #Contractualización #Convenio Colectivo #Condiciones laborales #Negociación colectiva 

lunes, 10 de septiembre de 2018

§ 89. Tres SSTJUE estivales para no olvidar

       Antonio V. Sempere Navarro


           - Subrogación convencional
           - Transmisión de empresas
           - Contratas y subcontratas
           - Despido disciplinario en empleo público
           - Indefinidos no fijos

La inmediatez con que se difunde la información posee unos riesgos y ventajas que no es preciso enumerar ahora. Para conjurar alguno de los primeros y resaltar alguna de las segundas, en esta entrada del Blog se opta por algo muy sencillo: aportar tres fichas de otras tantas sentencias del TJUE que responden a cuestiones prejudiciales de los tribunales españoles.
Cada una de ellas es, en sí misma, relevante y merecedora de estudio a fondo, como de hecho ya está sucediendo. Pero, por fidelidad al modesto objetivo perseguido ahora nos limitaremos a reseñarlas, para facilitar su consulta por quien posea interés en cualquiera de ellas.


PRIMERAHay subrogación cuando se asume una parte significativa de la plantilla por mandato del convenio(STJUE de 11 de julio de 2018 (C-60/17), Somoza Hermo e Ilunion Seguridad).
ECLI:EU:C:2018:559 (*).
·     Ángel Somoza Hermo contra Ilunión Seguridad, S.A., Esabe Vigilancia, S.A. y Fondo de Garantía Salarial (Fogasa).
·     Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
·     (Directiva 2001/23, Traspaso de empresas): el régimen subrogatorio de la UE se aplica cuando la empresa contratista de vigilancia cambia y la nueva asume (por mandato del convenio) una parte esencial de la plantilla.
·     La solución expuesta se condiciona a que la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.
·     (El caso: Vigilante del Museo compostelano a quien la empresa saliente adeuda ciertas cantidades que la entrante no reconoce, con amparo en el convenio colectivo).


SEGUNDA.- La terminación anticipada de una concesión y su posterior adjudicación no elimina la posibilidad de que haya transmisión de empresa (STJUE de 7 de agosto de 2018 (C-472/16), Colino Sigüenza.
ECLI:EU:C:2018:646 (**).
·     Jorge Luís Colino Sigüenza contra Ayuntamiento de Valladolid.
·     Petición de decisión prejudicial planteada por Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.
·     (Supuesto: el concesionario de la gestión de la Escuela Municipal de Música la finaliza dos meses antes de terminar el curso académico, despide a la plantilla y restituye los medios materiales al Ayuntamiento, que efectúa una nueva adjudicación para el siguiente curso académico y proporciona al nuevo adjudicatario la misma infraestructura).
·     (Directiva 2001/23/CE, transmisión de empresa):En esas circunstancias (los medios materiales son imprescindibles) podría haber una transmisión de empresa, pues la paralización de la actividad durante unos meses no comporta que haya desaparecido la unidad económica como tal.
·     En el caso puede admitirse el despido colectivo (por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) siempre que las circunstancias que lo hayan causado y el retraso en la designación de un nuevo contratista no formen parte de un plan fraudulento.


TERCERA.- Quien accede a un empleo público fijo puede poseer específicos derechos en caso de despido disciplinario improcedente (STJUE de 25 de julio de 2018 (C-96/17),Vernaza Ayovi).
ECLI:EU:C:2018:43 (***).
·     Gardenia Vernaza Ayovi contra Consorci Sanitari de Terrassa).
·     Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa (Barcelona).
·     (Directiva 1999/70, trabajos temporales): el Derecho de la UE no se opone a que el despido disciplinario improcedente de un empleado público fijo desemboque en la readmisión (art. 96.2 EBEP), sin que ello ocurra cuando es temporal o indefinido no fijo (art. 56.1 ET).
·     Las exigencias del empleo público español (igualdad, mérito, capacidad), las notas predicadas de la empleadora (imparcialidad, eficacia, independencia) y su mejor acomodo con un empleo estable justifican el diverso régimen.
·     Esa desigualdad está justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes.
·     (El caso: enfermera indefinida no fija, despedida al rechazar un empleo a tiempo parcial tras su excedencia).

lunes, 3 de septiembre de 2018

§ 88. El Tribunal Supremo vuelve a reconocer Derechos “contra legem” y frete al FOGASA por aplicación de los efectos del silencio administrativo positivo.

        Fermín Gallego Moya 
  
      El Tribunal Supremo ha vuelto a validar, en su reciente sentencia de fecha 26-06-2018 (la núm. 671/2018, Ponente Magistrada Arastey Sahun), el reconocimiento, por silencio administrativo positivo, de derechos contra legem, al condenar a un organismo público (en este caso el Fondo de Garantía Salarial) a abonar a un trabajador una prestación no contemplada en la norma habilitante (el art. 33.2 ET). El criterio no es nuevo, pues el mismo ya se adoptó en STS 16-03-2015 (rec. 802/2014), y se reafirmó en Pleno del Alto Tribunal de fecha 20-04-2017 (rec. 701/2016 y 669/2016), pero en este caso podemos destacar que no se trata de abonar una prestación salarial o indemnizatoria que la norma contemple por encima de sus topes legales (recientemente la STS núm. 72/2018, de fecha 25-01-2018 validó el derecho a percibir la diferencia entre las cantidades objeto de conciliación judicial y las reconocidas en resolución administrativa del FOGASA fuera de plazo), sino la de reconocer la prestación misma: la indemnización por despido improcedente, pese a venir ésta excluida de cobertura legal, al haberse pactado en conciliación extrajudicial, algo que quizás confiere al caso un mayor cariz abusivo. 
      1. EL SUPUESTO DE HECHO
  Luciano y Almudena, trabajadores de la empresa “Michel Bustos, S.L.”, con antigüedades no desdeñables (1986 y 1981 respectivamente), fueron despedidos en fecha 28-12-2012, el primero, y 15-12-2012 la segunda, procediendo a la impugnación de sendas medidas extintivas mediante papeleta de conciliación que propició el emplazamiento de las partes al acto de conciliación ante el SMAC, celebrado en fecha 23-01-2013, y que concluyó con avenencia en los siguientes términos: reconocimiento de improcedencia de ambos despidos y compromiso de abono, en concepto de indemnización, de 14793,45 € a Luciano y 18173,75 € a Almudena, con reconocimiento, asimismo, de deuda salarial y compromiso de pago en importes de 4851,60 € y 6010,80 € respectivamente. 
      Incumplido el compromiso por la empleadora, y agotada sin éxito la fase ejecutiva, se declaró por el Juzgado de lo Social correspondiente la insolvencia de la mercantil demandada, procediéndose por los ejecutantes a solicitar del FOGASA el abono de indemnización y salarios adeudados, lo que verificaron mediante solicitudes de fecha 21-11-2014, que fueron contestadas por el organismo de garantía mediante sendas resoluciones de fecha 14-12-2015 (esto es, transcurridos más de tres meses) por las que reconocieron a los trabajadores la cantidad reclamada en concepto de salarios, pero no en concepto de indemnización por despido, al no cumplirse los requisitos del art. 33.2 ET.
     No conformes con lo resuelto, los trabajadores formularon demanda con fecha 30-03-2016, con la pretensión de que el demandado FOGASA les abonase, también, la indemnización por despido improcedente a la que la empresa se comprometió en conciliación celebrada ante el SMAC, petición que basaron en el hecho de que, al no haber resuelto el FOGASA en el plazo reglamentario (art. 28.7 RD 505/1985) su petición había sido estimada por silencio administrativo, sin que la resolución extemporánea del órgano de garantía pudiese modificar tales efectos. 

       2. LA NORMATIVA DE APLICACIÓN
    El art. 33.2 ET establece que el FOGASA “…abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido…”, lo que determina la exclusión de responsabilidad subsidiaria ante insolvencia empresarial cuando las indemnizaciones se han pactado en acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, algo que ha sido confirmado por nuestros tribunales internos y validado por las instancias comunitarias. 
    Por su parte, el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del FOGASA dispone en su art. 28.7 que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución"será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud". Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/1992 (hoy Ley 39/2015) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. 
     El art. 43.1 de la Ley 30/1992 (aplicable al caso por motivos temporales) dispone queen los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista..."el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario", excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea; El núm. 2 de este artículo establece, a su vez, que"la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento", mientras que el núm. 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que"en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo». 
     El art. 62 de la Ley 30/1992 señalaba, en su núm. 1, que son nulos de pleno derecho (letra f) losactos expresos o presuntos (de la Administración) contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, disponiendo su art. 102 (“Revisión de disposiciones y actos nulos”) el procedimiento a seguir para declarar la nulidad de tales actos, mientras que la declaración de lesividad de aquellos se preveía en su núm. 103.   
     Idéntica regulación a la transcrita recoge la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en sus artículos 24, 47.1.f., 106 y 107. 

     3. LA SENTENCIA DE INSTANCIA: LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA ES TÍTULO HABILITANTE; NO HAY PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
      En Sentencia de fecha 9-08-2016, el Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid estimó la pretensión de los actores por considerar que el acuerdo alcanzado en conciliación administrativa era título habilitante para reclamar la responsabilidad subsidiaria del Organismo de garantía una vez acreditada la insolvencia del empleador; no se pronunció, en cambio, sobre el argumento en el que los actores sustentaban su pretensión, relativo a la aplicación del silencio administrativo positivo.

    4. LA SENTENCIA DE SUPLICACIÓN, CONTRARIA AL CRITERIO DE INSTANCIA, TAMPOCO SE PRONUNCIA SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO 
      El recurso de suplicación formulado por el FOGASA (rec. 894/2016) fue estimado por Sentencia del TSJ Madrid de fecha 27-04-2017, que absolvió al organismo de garantía de abonar la indemnización por despido improcedente que había sido reconocida, por el empresario que devino insolvente, en acto de conciliación celebrado ante el servicio administrativo correspondiente; fundó su decisión en que las avenencias logradas en sede extrajudicial no son título idóneo a los fines postulados, pero omitió cualquier consideración respecto del silencio administrativo, no obstante haber sido planteado ese tema tanto en el escrito de recurso de suplicación como en la impugnación.

    5. EL DEBATE CASACIONAL: UNA CUESTIÓN AUSENTE DE LA INSTANCIA Y LA SUPLICACIÓN
     La representación de Luciano y Almudena formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la anterior sentencia de la Sala madrileña, proponiendo, como resolución de contraste, la dictada por el mismo órgano judicial en 20-11-2015 (rollo 384/2015); admitido el recurso y su impugnación, pasaron las actuaciones al Mº Fiscal, que consideró procedente el recurso, tras lo que se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2018. 
     La casación se basa en único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley 30/1992, y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, para sostener que la solicitud formulada en su día al FOGASA debe entenderse estimada por silencio administrativo al haber dictado resolución el citado Organismo transcurrido el plazo de tres meses. 
      La admisión a trámite presentaba, a priori, un escollo, y es que ni el Juez de instancia ni la Sala de Suplicación habían siquiera entrado a valorar la cuestión jurídica que, en torno al silencio administrativo, había sido planteada por las partes en conflicto, habiéndose limitado la “tensión” entre ambos órganos judiciales a la habilidad o inhabilidad de un mismo título (la conciliación extrajudicial) para provocar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el abono de prestaciones indemnizatorias. Sin embargo, el TS “despacha” rápidamente la cuestión recordando que, según doctrina reiterada, los “fundamentos” a los que se refiere el art. 219 LRJS en exigencia de la triple identidad, no son los de las sentencias -que forzosamente han de ser diferentes si los fallos también lo son-, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (entre otras, STS 29-09-2008, rcud. 3868/2007), y en ese aspecto, la coincidencia resulta aquí evidente pues en ambos litigios se reclama la prestación indemnizatoria de garantía no porque se considere que la conciliación extrajudicial constituye título idóneo, sino en aplicación del silencio administrativo positivo. 
     Así las cosas, el TS concluye que en ambos litigios se trata de trabajadores que formulan demanda contra el FOGASA en su condición de responsable legal subsidiario con el objeto de que les abone la indemnización por extinción de la relación laboral reconocida en acto de conciliación extrajudicial, que no les fue satisfecha por la empresa, y en ambos supuestos la causa de pedir en la que se basa la reclamación planteada reside en la aplicación del silencio administrativo positivo, bajo la premisa de que la resolución expresa se dictó una vez transcurrido el plazo de 3 meses establecido en el art. 28.7 RD 505/1985. 

      6. DOCTRINA UNIFICADA: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, AL MARGEN DE LA LEGALIDAD INTRÍNSECA DEL RESULTADO
      El TS, en consonancia con lo propuesto por el Mº Fiscal y en sintonía con lo que ya resolviese el Pleno de 20-04-2017, estima el recurso de casación formulado por los trabajadores, en el sentido de que el silencio positivo opera cuando el FOGASA no ha dictado resolución expresa dentro del plazo de que dispone para resolver las solicitudes en reclamación de las prestaciones que debe garantizar a los trabajadores que han tenido reconocidos unos créditos frente al empleador y éste ha resultado insolvente, sin que la resolución denegatoria expresa emitida cuando ya se ha sobrepasado ese plazo tenga eficacia para enervar el derecho del trabajador ganado anteriormente por silencio. Y ello –y esto es lo más relevante-, aun cuando lo solicitado exceda los límites establecidos en el art.33 ET.
      Para alcanzar esta conclusión, el TS, tras afirmar la indudable aplicación al FOGASA de la normativa comprendida en los -entonces vigentes- arts. 43.1, 2 y 3 de la Ley 30/1992, precisa que el silencio positivo administrativo “no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", de manera que “una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable, la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad”.
      Con apoyo adicional en doctrina constitucional (contenida en STC 52/2014, de 10 de abril), insiste el TS en que el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en el art. 24 Ley 39/2015.
     También puntualiza que: “Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

      7. ¿SOLUCIÓN A LA ANTINOMIA?
    Como la propia Sala del TS precisa, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto. Lo que ocurre es que para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. 
     El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) Ley 30/1992, (en la actualidad art. 47.1 f) LPAC/15: “serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”), podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS, que expresamente prevé que el órgano de garantía, si bien no podrá revisar por sí mismo sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, sí podrá, en su caso, “solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido”. Otra solución, sin duda más práctica, pasa por el más que necesario incremento de medios personales y materiales al servicio del FOGASA, de manera que puedan atenderse, dentro del plazo legal, las solicitudes de prestaciones.