lunes, 24 de junio de 2019

§ 126. Rentas computables para mantener el derecho a incremento de pensión de viudedad por cargas familiares. STS de 2 de abril de 2019, recurso nº 2820/2017.


Juan Ignacio del Valle de Joz

Conforme al art. 31.2 del Decreto 3158/1966, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el RD 1465/2001, de 27 de diciembre), la pensión de viudedad estará constituida por un 70% de la base reguladora (frente al porcentaje del 52% previsto con carácter general) cuando la pensión constituya la principal o única fuente de ingresos del pensionista, dichos ingresos no superen determinada cuantía y el pensionista tenga cargas familiares. 

A estos efectos, será necesario que los rendimientos anuales del pensionista por todos los conceptos no superen la cuantía resultante de sumar, al límite que esté previsto en cada ejercicio para el reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas, el importe anual que corresponda a la pensión mínima de viudedad en función de la edad del pensionista. Se entiende que la pensión constituye la principal o única fuente de ingresos del pensionista, cuando el importe anual de la misma represente, como mínimo, el 50% del total de sus ingresos, también en cómputo anual. Se considerarán como rendimientos computables cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional, debiendo excluirse los dejados de percibir, en su caso, como consecuencia del hecho causante de las prestaciones, así como aquéllos que se pruebe que no han de ser percibidos en el ejercicio corriente. Y se entenderá por cargas familiares la convivencia del beneficiario con hijos menores de 26 años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando los rendimientos del conjunto de la unidad familiar, así constituida, incluido el pensionista, dividida entre el número de miembros que la compongan, no supere, en cómputo anual, el 75% del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

Respecto al elemento temporal para el cómputo de los rendimientos, el art. 31.2 del Decreto 3158/1966 dispone que los mismos se tomarán en el valor percibido en el ejercicio anterior a aquél en que deba aplicarse o mantenerse el porcentaje del 70%. Tales requisitos de falta de ingresos, cargas familiares y que la pensión constituye la principal fuente de ingresos, deben concurrir durante todo el período de percepción de la pensión, de manera que la pérdida de alguno de ellos motivará la aplicación del porcentaje del 52%. A tal efecto, los beneficiarios están obligados a presentar ante la entidad gestora, en el plazo de treinta días a contar desde la fecha en que se produzcan, comunicación de las variaciones que hayan tenido lugar en la situación familiar o económica que puedan suponer el nacimiento o la extinción del derecho al porcentaje del 70%. De igual modo, vienen obligados a presentar declaración expresiva de los rendimientos, tanto propios como de los miembros de la unidad familiar, a efectos de determinar la subsistencia de las cargas familiares; esta declaración, referida a los rendimientos del ejercicio anterior, deberá efectuarse antes del 1 de marzo de cada año (art. 31.4 del Decreto 3158/1966).

La cuestión de que se ocupa la sentencia del TS de que damos noticia es la de si la supresión del incremento al 70% de la pensión de viudedad, por pérdida del requisito de falta de ingresos por superar los rendimientos anuales el límite legal establecido, debe producirse computando los ingresos del ejercicio anterior o los del año en el que se produce esa variación. En la situación de hecho examinada el INSS había suprimido el porcentaje del 72% a una viuda porque los ingresos de la unidad familiar, en el año en curso, habían superado el límite establecido, si bien la sentencia de instancia dejó sin efecto la resolución administrativa por entender que los ingresos que debían computarse eran los del ejercicio anterior (los cuales no superaban el límite establecido), criterio mantenido también por la sentencia recaída en suplicación.

El TS resuelve el debate entendiendo que para acordar la extinción del incremento al 70% de la pensión de viudedad deben tomarse como rendimientos computables los incrementos del ejercicio actual que modifican los ingresos del ejercicio anterior que permitieron acceder al derecho. Razona el TS que, en el caso de acceso al porcentaje superior, para obtener el importe de las rentas del pensionista ha de tomarse el importe de las correspondientes al ejercicio anterior, pero esa situación económica del año anterior se debe adaptar a la existente al momento de la solicitud, en tanto que el legislador, consciente de que la carga familiar que se trata de paliar debe estar presente en el momento de la solicitud, permite que esa variación a la baja que se produce en el ejercicio corriente sea descontada para así obtener la realidad existente al momento en que concurre la situación que permite acceder al derecho y solicitarlo. Por lo que, del mismo modo que para el nacimiento del derecho se permite descontar del ejercicio anterior aquello que no se va a obtener en el siguiente en el que se va a poder incrementar ya la pensión, cuando se está en la situación contraria, deberá actuarse de similar manera y, en lugar de excluir lo que no se va a devengar, deberá incluirse los nuevos ingresos lo que, en definitiva, supone también estar a la situación económica actual que provoca que ya no exista el derecho a seguir percibiendo el porcentaje del 70%.

En este sentido, afirma, lo que el legislador pretende es que la situación económica de la unidad familiar que se tome en consideración sea la más real y actualizada cuando se vaya a percibir el incremento prestacional, de manera que si en el año anterior al de la solicitud se están percibiendo rentas que, incluso pudieran entonces ser superiores, ello no impide que pueda accederse al derecho si resulta que esa cuantía superior no va a existir en el momento en que se cause el derecho. Y lo mismo debe entenderse en sentido opuesto, esto es, si en el año en que está ostentando el derecho surge una situación que impide mantenerlo, el legislador no demora la regularización al siguiente año sino que obliga a tener que comunicarlo en un corto plazo -30 días- y además con efectos del mes siguiente a aquel en el que ya se deja de tener los requisitos. Otro criterio, concluye, supondría que se estaría dando un trato diferenciador en el régimen de cómputo de los ingresos cuando se accede al derecho en relación con el que debe seguirse cuando se sale del mismo -descontando ingresos cuando se accede y no computándolos cuando se ha de extinguir- siendo que en el régimen de prestaciones se está siempre atendiendo a las situaciones existentes al momento de los respectivos hechos causantes y a la necesidad de que las mismas se mantengan durante todo el tiempo en que se perciben las prestaciones o pensiones y, de variar la situación, el derecho debe extinguirse en el momento en el que se dejen de reunir los requisitos y no prolongarlo más allá.

En definitiva, lo relevante es que el TS afirma con claridad que, a efectos del mantenimiento del porcentaje del 70%, debe haber correspondencia  entre el nivel de ingresos que no puede superarse y la percepción del incremento, no limitándose la determinación de la misma a la consideración de los ingresos del ejercicio anterior.

lunes, 10 de junio de 2019

§ 125. Registro de Jornada y sus excepciones.

STJUE 14 mayo 2019  
         
Juan Pablo Maldonado Montoya
Universidad San Pablo – CEU


Muy oportunamente, la STJUE de 14 de mayo de 2019 ha declarado que los artículos 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, han de interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esta normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.  Dicha sentencia viene así a rectificar la interpretación que del derecho interno (artículos 34 -redacción anterior al RD Ley 8/2019- y 35 ET) venía haciendo nuestro Tribunal Supremo, al entender que el artículo 35.5 ET no exigía la llevanza de un registro de jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar  el cumplimiento de las normas de ordenación de jornada; conforme a esta interpretación la obligación de registro impuesta por  dicho precepto se ceñiría a los supuestos en que se realicen horas extraordinarias (SSTS 23 marzo, 20 abril y 20 diciembre 2017). Para ser justos con el Tribunal Supremo, hay que recordar que en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 advierte que de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias; no obstante –esta era la jurisprudencia- delege data esta obligación no existía con el entonces vigente texto del artículo 35 ET, y los tribunales no podrían suplir al legislador imponiendo a una empresa un complicado sistema de control horario.

En realidad, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea enmienda la plana al Tribunal Supremo en un doble sentido. No solo es que los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema “objetivo, fiable y accesible” que permita computar la jornada diaria realizada por cada trabajador; además, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo a la luz de la letra y la finalidad de la directiva europea.

La Directiva 2003/88 no determina los criterios concretos con arreglo a los cuales los Estados miembros deben garantizar los derechos de limitación de jornada y descansos mínimos en ella establecidos, sino que dicho cometido queda encomendado a los Estados miembro, que si bien gozan de cierto margen, no pueden vaciar de contenido los derechos consagrados en el artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en los artículos 3, 5 y 6b)de la Directiva 2003/88. Y eso ocurre cuando no existe un sistema que permita computar la jornada laboral efectiva, por mucho que conforme a las normas procesales españolas el trabajador pueda acudir a otros medios de prueba, como declaraciones testificales, presentación de correos electrónicos o la consulta de teléfonos móviles y ordenadores, como indicios de vulneración de derechos de limitación de jornada y descansos mínimos  que permitan invertir la carga de la prueba. Especialmente escéptico es el TJUE con la prueba testifical, “ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra el empresario por temor a las medidas que este pueda adoptar”. El único medio eficaz es –a juicio del tribunal- el registro diario de jornada; eficaz para garantizar el cumplimiento empresarial, la actuación de la Inspección de Trabajo y la función de los representantes de los trabajadores en esta materia.

No obstante, la sentencia recuerda y deja abierta la puerta a la excepción permitida en el artículo 17.1 de la Directiva 2003/88, que permite a los Estados miembro establecer excepciones “cuando, a causa de las características especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una duración medida o establecida previamente o cuando pueda ser determinada por los propios trabajadores”, salvo que la Unión Europea  establezca expresamente la obligación de registrar el tiempo de trabajo de determinadas categorías de trabajadores, como ha ocurrido en el sector de los transportes. En esa misma línea el RD Ley 8/2019, poco antes de que la sentencia viera la luz, a la vez que añade un nuevo apartado –noveno- al artículo 34 ET en el que establece la obligación de registro diario de jornada, habilita al Gobierno (34.7 ET) para que a propuesta del ministro de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta con las organizaciones sindicales y patronales más representativas, pueda establecer las “especialidades en la obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran”. Pues bien, a la vista de la STJUE parece claro que en cuanto esa especialidad suponga excepción a la obligación de registro de jornada, aquella debe quedar restringida a supuestos en que la jornada de trabajo no tenga una duración medida o determinada previamente o cuando los trabajadores gocen de autonomía para concretarla. Cosa distinta -en la que hora no entramos- es lo que por “trabajador” debamos entender, tanto por lo que al derecho europeo como al interno se refiere.     
       

lunes, 3 de junio de 2019

§ 124. La responsabilidad del FOGASA nace en el momento en que se extinguen los contratos de trabajo y no cuando la empresa haya sido declarada en concurso


Djamil Tony Kahale Carrillo
Profesor Titular (acreditado) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Politécnica de Cartagena (UPCT)

La Sentencia 858/2018, de 25 de septiembre de 2018 del Alto Tribunal ha declarado que el alcance de la responsabilidad del FOGASA nace, no cuando la empresa haya sido declarada en concurso, sino en el momento en que se extinguen los contratos de trabajo. La Sala, bajo este contexto, con estimación del recurso interpuesto por el Abogado del Estado, casa la sentencia recurrida que condenó al FOGASA al abono de las cantidades solicitadas en concepto de diferencias de la prestación de garantía salarial derivada de la indemnización por el despido del trabajador como consecuencia de la declaración de concurso de la empresa.
En Tribunal Supremo señala que el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA es el establecido en la norma, sin que sea posible imponer a aquel una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir. Al no existir en el RDL 20/2012 norma transitoria que determine lo contrario, se debe entender que si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción del contrato de trabajo que determinó la indemnización, en realidad no había nacido entonces derecho alguno, ni frente a la empresa ni frente al FOGASA. 
Cuestión que ya había resuelto la Sala, en la sentencia de 6 de junio de 2017 --rcud 1849/2016-- reiterada con posterioridad entre otras, como las SSTS de 1/03/ 2018 --rcud 3333/2016--, 17/05/2018 --rcud. 2822/2016-- y 17/07/2018 --rcud. 689/2017--. La primera sentencia establece que lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, radica en identificar el instante en que nace la obligación que acaba asumiendo el FOGASA, en cuanto responsable legal subsidiario. Por consiguiente, si la declaración del concurso fuera la causa de que existieran prestaciones a cargo del ente público, a ello habría que ajustarse. 
Empero, es claro que la declaración de concurso resulta algo diferente a la extinción de los contratos de trabajo. Bajo este contexto, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, procura «la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa» (Exposición de Motivos, VII). De manera que, según el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajdores, la «declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor».
Por lo que se entiende que existe impedimento para que los contratos de trabajo de la empresa declarada en concurso prosigan su desarrollo, lo que implica que no se extinguen ni nacen derecho indemnizatorio alguno a favor de los trabajadores. Para que entre en juego la responsabilidad del FOGASA, no es suficiente con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar la extinción de los contratos.
La fecha de declaración de concurso no puede determinar la aplicación de la norma vigente en materia de prestaciones del FOGASA, dado que el derecho al cobro de indemnización por despido solo surge en el momento en que se declara la extinción de su relación laboral con la empresa. A partir de ese instante es cuando debe responder aquel FOGASA en la forma y con los límites establecidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, de las obligaciones no satisfechas por aquella.
En definitiva, la legislación a aplicar no es la vigente en el momento en que se declara el concurso, sino la que se encuentre en vigor en el momento de acordarse la extinción del contrato de trabajo. Por consecuencia, la declaración del concurso no interrumpe la continuación de la actividad empresarial que viniera ejerciendo la empresa, por lo que nada impide que los contratos de trabajo de aquella declarada en concurso prosigan su desarrollo. Para que entre en juego la responsabilidad del FOGASA, no es suficiente con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar la extinción de los contratos; puesto que si no existe la falta de pago de salarios o de indemnización, aquel no tiene obligación alguna ni el trabajador ningún derecho contra él.