§ 121. La subrogación empresarial: sucesión de contratas con sucesión de plantillas

José Antonio González Martínez

Universidad de Alicante, EURLE

A propósito de la STS, Sala Cuarta, núm. 4/2019, de 8 de enero (rec. 2833/2016)

La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar el alcance de la obligación de subrogación por parte de la empresa entrante (Securitas) en un supuesto de sucesión de contratas de seguridad (Prosegur, como empresa saliente) en el que el servicio contratado ha sufrido una importante disminución de horas contratadas. El actor, vigilante de seguridad, había trabajado por cuenta de diversas empresas contratistas y prestaba servicios para Prosegur en las instalaciones de un banco, el cual en 2015 suscribe con Securitas la prestación del servicio de vigilancia.

De esta forma, el núcleo de la cuestión debatida se circunscribe a determinar si, en el ámbito de una sucesión de contratas en el sector de seguridad privada en el que el servicio objeto de contratación sufre una disminución, la obligación de subrogación impuesta en el convenio colectivo alcanza a todos los trabajadores que prestaban servicios en la contrata o, por el contrario, la empresa entrante puede ajustar el número de trabajadores objeto de subrogación a las características del servicio reducido que asume como consecuencia de la propia contrata.

La doctrina de la Sala en los supuestos de sucesión de contratas con modificación de su volumen por reducción del mismo establece que la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 ET. La empresa entrante, salvo que el convenio disponga otra cosa, es quien debe subrogarse en toda la plantilla destinada en la contrata que asume y proceder, posteriormente, al despido por causas objetivas del personal que no resulte necesario para la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada. 

Sin embargo, en materia de sucesión convencional de contratas, a propósito de la aplicación de la regulación del art. 14 del Convenio Colectivo para las empresas de seguridad, se pronunció la STJUE de 11 de julio de 2018 (TJCE 2018, 142), cuya doctrina ha sido asumida por nuestra STS, dictada por el Pleno de la Sala, de  27 de septiembre de 2018  (RJ 2018, 4619). Conviene leer sobre la misma, la entrada 102 de este blog “Sucesión de contratas y subrogación de plantillas por mandato del convenio colectivo”, de Faustino Cavas.

La sentencia del Tribunal de Luxemburgo, reitera que la transmisión debe tener por objeto una “entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”. En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra(contratas desmaterializadas), un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además la nueva contratista se hace cargo voluntariamente de una parte esencial de los trabajadores(en términos de número y de competencias, respecto del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea). 

Ante la imperatividad de la doctrina europea, nuestro TS modificó su jurisprudencia asumiendo la tesis de la subrogación por “sucesión de plantillas”. El concepto de “entidad económica”, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

En contratas que precisan aporte significativo de infraestructura, solo si existe transferencia de activo de la anterior contratista a la nueva (instalaciones, equipamiento, maquinaria, etc.) se activa el mecanismo subrogatorio del art. 44 ET, no siendo suficiente con que la nueva empresa entrante se haga cargo de toda o de una parte significativa de la plantilla.

Por tanto, la nueva empresa adjudicataria, aun en el supuesto de reducción de la contrata, tiene obligación de asumir toda la plantilla cuando se ha producido la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad (en actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra, como limpieza, seguridad, etc., lo relevante es que se haya asumido una parte esencial de la plantilla en términos de competencias o numéricos), aunque ello se produzca como consecuencia del cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta en el Convenio Colectivo, sin perjuicio de que pueda acudir a un despido objetivo o, en su caso, colectivo, con base en esa causa para reducir la plantilla.

§ 120. Requisitos para la validez probatoria de las grabaciones con las cámaras de videovigilancia

Comentario a la Sentencia del Juzgado de lo Social de Pamplona (Comunidad foral de Navarra) de 18 de febrero de 2019 (Sentencia nº 52/2019)

Carlota Ruiz González

Universidad de Extremadura

El ordenamiento jurídico laboral se encuentra inmerso en un proceso de adecuación a las directrices marcadas por la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), en cuanto se refiere al tratamiento y protección de datos personales del trabajador.  Lo anterior por una sencilla razón, y es que la dicha ley viene a regular, por primera vez, el derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, así como el derecho a la desconexión digital. 

En este periodo de adaptación se dicta la sentencia objeto del presente comentario, la cual se considera transcendental no sólo por el momento temporal en el cual ve la luz, sino por el análisis exhaustivo que realiza de la causa. La sentencia repasa de forma minuciosa la jurisprudencia precedente en cuanto al control empresarial de la actividad laboral de los trabajadores mediante tecnologías, determinado cual ha sido su evolución y fijando sus hitos más característicos. 

Antes de proceder a profundizar sobre su transcendencia a la luz de la LOPDGDD conviene detenerse, aunque de forma somera, en los hechos acaecidos. 

La demanda tiene causa en el despido disciplinario de un trabajador, que tras recibir una orden concreta de trabajo de su superior, inicia una discusión con este en el centro de trabajo, y dentro de la jornada laboral, que culmina una vez concluida la jornada con una riña en el parking de la empresa donde ambos se propinan puñetazos. En el acto del juicio además de las declaraciones testificales de compañeros y documentación apartada, la empresa demandada propone la prueba de visualización de las grabaciones captadas por las cámaras de videovigilancia instaladas en el centro. Dicha prueba fue impugnada por el demandante al considerar que la misma no respetaba sus derechos fundamentales. Propuesta que fue admitida por el Tribunal, procediendo a declarar la nulidad de la prueba por no cumplir con “las exigencias vinculadas al necesario respeto del derecho a la protección de datos que amparaba al trabajador, incluyendo el deber informativo sobre la existencia de sistema de videovigilancia y la propia finalidad para la que se utilizaba, incluyendo la posibilidad de sancionar si captan actos ilícitos o incumplimientos laborales”.Lo anterior, sin embargo, no impidió calificar el despido como procedente en base a las restantes pruebas aportadas. 

Volviendo al interés de la sentencia, esto es, su fundamentación jurídica para inadmitir la prueba digital referida al visionado de las grabaciones e imágenes captadas con las cámaras de videovigilancia, instaladas en el interior de la empresa, el Tribunal desciende a recordar cual ha sido la evolución en esta materia y las exigencias para su admisión cuando colisiona con los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos personales.  

El primer hito se sitúa en las SSTC 98/2000, de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio. En ellas el conflicto entre el derecho a la intimidad personal y las facultades de control empresarial de la actividad laboral se resuelve con la aplicación estricta del principio de proporcionalidad, sin ninguna referencia al derecho a la autodeterminación informativa que consagra el art. 18.4 CE. 

El segundo de los hitos, también jurisprudencial, se produce de la mano de las SSTC 29/2013, de 11 de febrero y 39/2016, 3 de marzo que corrigen la doctrina precedente estableciendo condiciones adicionales para la validez de la utilización de las cámaras en el centro de trabajo, exigiendo con rigor el cumplimiento del deber de información previa a los trabajadores como base de admisión de las pruebas propuestas. De este modo, determina el Alto Tribunal que la habilitación legal para recabar los datos personales, sin necesidad de consentimiento en el ámbito de las relaciones laborales, no exime del derecho de información del trabajador, dado que es complemento indispensable del derecho fundamental del art. 18.4 CE. 

Este deber informativo tendrá el siguiente alcance: será necesaria una información previa, expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral. Información que deberá concretar las características, alcance y propósitos del tratamiento de datos. Asimismo, se aclara que el citado deber será también exigible cuando el control empresarial incida en el derecho a la intimidad, y no sólo cuando este en juego el derecho a la protección de datos de carácter personal, y no podrá situarse el fundamento de una exención del deber informativo en el interés empresarial de controlar la actividad a través de medios encubiertos o no informados que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. 

Esta doctrina es modificada por la STC 39/2016, de 3 de marzo, al delimitar el alcance del deber informativo a los trabajadores, que considera cumplido cuando la empresa coloque los distintivos informativos en las condiciones que establece la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la AEPD. 

El tercer hito jurisprudencial es impuesto por la doctrina de la STEDH de 9 de enero de 2018 (caso López Ribalda y otras contra España). Sus principales conclusiones se orientan a considerar la videovigilancia encubierta de un empleado, en su lugar de trabajo, como una intromisión importante en su vida privada y una ilegitima privación del derecho a disponer de los propios datos. Este pronunciamiento supone la vuelta al origen de la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 29/2013, en el sentido de exigir en el control empresarial un deber de información previo, concreto y preciso, que incluya la finalidad del sistema implantando, sin reducir su contenido a las menciones de las reglas prohibitivas generales que existan en la empresa o a la mera colocación distintivos informativos. 

Esta STEDH se considera una “llamada de atención” en relación a la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre el limitado alcance del deber informativo en materia de videovigilancia, imponiendo, por el contrario, el carácter absoluto del deber informativo vinculado a las garantías propias del derecho a la protección de datos en los términos que establecía el art. 5 de la Ley 15/1999, y actualmente el art. 11 Ley 3/2018, y arts. 12 a 14 del Reglamento 2016/679.

El cuarto hito, muy importante por su carácter legal, viene instaurado por el Reglamento 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, que implanta el deber informativo como requisito imprescindible para la validez de las grabaciones audiovisuales y de los otros medios tecnológicos de control empresarial. 

La sentencia comentada recuerda el contenido de su art. 88 el cual dispone que los Estados miembros podrán, a través de disposiciones legislativas o de convenios colectivos, establecer normas más específicas para garantizar la protección de los derechos y libertades en relación con el tratamiento de datos personales de los trabajadores en el ámbito laboral. Lo cual se realiza por la actual LOPDGDD que procede a regular de forma expresa, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, el control empresarial de la actividad de los trabajadores cuando colisiona con los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de los datos personales. Este avance normativo constituye el quinto y último hito existente en la materia. 

En concreto el art. 89 de la LOPDGDD regula de forma expresa el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo. Su alcance, interpreta el pronunciamiento analizado, puede concretarse en los siguientes términos: 

1.  Los límites inherentes al control empresarial a través de la videovigilancia son, lisa y llanamente, el necesario respeto de los derechos fundamentales del trabajador, que sólo pueden ser objeto de limitaciones en la medida estrictamente necesaria para satisfacer un derecho o un interés legítimo del empleador. Por ello, la medida de control sólo será válida si supera el juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

2.  Será necesario informar sobre el alcance de la medida, es decir, informar expresamente de la finalidad del sistema instalado, así como de la posible imposición de sanciones si se captan incumplimientos laborales de los trabajadores. 

3.  El momento en que debe suministrarse la información sobre la finalidad es precisamente cuando se instalen las cámaras, y también cuando se contrate a un trabajador. Lógicamente, si la empresa no tiene instalado este sistema, y lo dispone a raíz de irregularidades de algún o algunos trabajadores, es ese momento cuando debe informarles de los anteriores contenidos. La norma europea no excepciona ningún supuesto que legitime la intervención sin cumplir con la exigencia informativa.

4.  Consecuencia del reconocido deber de información previo sobre la instalación de cámaras, es la imposibilidad de llevar a cabo grabaciones encubiertas u ocultas, que es tanto como decir no informadas. Así, las sospechas de irregularidades graves en el desempeño de la actividad laboral no legitimaran una excepción del deber de informar de la grabación, ni podrá exonerar de cumplir las exigencias del RGPD. La empresa siempre dispondrá de un medio de defensa de sus intereses, como es el anuncio de la grabación de las imágenes y de la finalidad, que ofrece ya una protección sobre su patrimonio por la función disuasoria que razonablemente produce. 

5.  Los incumplimientos laborales quedan incluidos en el término “acto ilícito”utilizado por el art. 89.1 de la LOPDGDD. Dicho concepto es definido por la sentencia como“cualquier acto contrario al ordenamiento”, y

6.  En caso de captación de actos ilícitos fragantes, el legislador español considera que la prueba obtenida será válida aunque no se haya cumplido con las exigencias del deber informativo y sólo figure el distintivo informativo conforme establece el art. 22.4 LOPDGDD. 

         Esta regulación supone el regreso a la doctrina de la STC 39/2016, claramente superada por la STEDH “López Ribalda", lo que plantea una contradicción con la exigencia legal contenida en la norma en cuanto al deber de ofrecer a los trabajadores una información "previa, clara, precisa y concisa"acerca de la medida de control. No obstante, el Juzgador considerada dicha previsión como inane, pues supone que la LOPDGDD no está respetando el derecho a la privacidad y a la protección de datos personales que impone el RGPD a través del inexcusable deber informativo. De modo que su obligada y lógica consecuencia será la declaración de nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida por vulneración de un derecho fundamental, no debiéndose ni siquiera admitir a trámite, o de llegar a practicarse, no podrá atribuirse valor probatorio a las imágenes grabadas. 

         Aun así la sentencia recuerda la opinión expresada al respecto por un sector de la doctrina que considera que si hay previas sospechas fundadas de la comisión de actos ilícitos por parte del trabajador (hurtos a clientes o empleados), es obvio que el deber de transparencia no podrá amparar, ni facilitar al trabajador, la comisión de un acto ilícito y tampoco hacer imposible la comprobación de los mismos. Propugna esta corriente que prevalezca el interés público de la sociedad y la salvaguardia contra la ilegalidad, y con ello admitir la posibilidad de un control oculto mediante cámaras cuando exista un verdadero carácter defensivo (latente en la STC 186/2000). Al respecto el juez recuerda no debe confundirse la legitimidad del fin con la constitucionalidad del medio para su consecución, considerando en la hipótesis de sospechas de la comisión de conductas delictivas que lo más razonable sea impetrar el auxilio judicial, de modo que el empresario debería interponer la correspondiente denuncia y solicitar las medidas de investigación pertinentes, incluida la videovigilancia, que podrán acordarse si concurren los requisitos legales. 

         Por último, la Sentencia 52/2019 finaliza su fundamentación jurídica comentando la aplicación de las exigencias y razonamientos anteriores al caso enjuiciado, concluyendo ratificar la decisión adoptada en el acto del juicio en cuanto a inadmitir la prueba consistente en el visionado de las grabaciones realizadas por las cámaras de seguridad de la empresa demandada en base a los anteriores motivos. Asimismo destaca que los hechos que dieron lugar al despido se producen con anterioridad a la entrada en vigor de la LOPDGDD, y desde esta perspectiva temporal no resultaría aplicable dicha ley a pesar de las alegaciones realizadas por las partes. Tampoco estima aplicable la doctrina de la STC 39/2016 porque en los términos razonados lo cierto es que el deber informativo sobre el alcance de la medida de control, incluyendo la finalidad sancionadora, es una exigencia que se impone en todo caso, más allá de la mera colocación del cartel informativo, conforme establece la doctrina del TEDH y el RGPD, que sí resultan aplicables temporalmente al supuesto enjuiciado, los cuales no establecen excepción alguna al deber de trasparencia e información en materia de protección de datos aplicables a las relaciones laborales.  

         Es por todo lo anterior que se considera el pronunciamiento comentado de necesaria lectura y reflexión, pues ofrece una interpretación clara y minuciosa sobre las reglas que rigen la utilización de cámaras de videovigilancia instaladas en el centro de trabajo como medida de vigilancia y control. Estas reglas pueden resumirse en un canon principal extensible a cualquier modalidad de vigilancia, cual es, la necesidad inexcusable de información previa al trabajador respecto de la medida fiscalizadora, con independencia de las circunstancias concurrentes.  Ahora bien, resta esperar con expectación las manifestaciones jurisprudencias que sucederán a este pronunciamiento, que no nos cabe la menor duda serán de considerable interés jurídico por las interpretaciones que puedan ofrecer de la norma. 

§ 119. La banalización de la negociación colectiva.

A propósito de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional nº 52/2019, de 8 de abril – caso Hottelia

Bernardo García Rodríguez

Abogado

Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la URJC

1 Un apunte previo.

La prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, sentada categóricamente desde el año 2012 en el artículo 84.2 ET, propició que muchas empresas, principalmente multiservicios, se lanzaran a constituir comisiones negociadoras, con intervención de algún delegado de personal, o incluso comité de empresa, elegido en un centro de trabajo, casi siempre bajo la cobertura de una candidatura única no sindicalizada, que suscribían convenios colectivos de ámbito de empresa, cuyos salarios en ocasiones resultaban coincidentes o de cuantía similar al fijado en la ley como mínimo interprofesional.

Estos convenios colectivos fueron impugnados en sede judicial, declarándose nulos por vulneración del principio de correspondencia entre el ámbito de competencia de los representantes unitarios firmantes del convenio y el ámbito de aplicación de éste. Desde el primero de ellos impugnado por esta causa, por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 (BOE 21-6-12 – caso Indiana Rooms), han sido anulados más de cien convenios colectivos de empresa, entre ellos el correspondiente a “Hottelia Outsourcing, SL” (2013-2020), mediante sentencias de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional nº 31/2016, de 3 de marzo, y del Tribunal Supremo nº 535/2017, de 20 de junio.

2 El supuesto de hecho.

Los dos delegados de personal de los centros de trabajo de la empresa en Madrid y Mallorca, que habían suscrito el Convenio Colectivo de la empresa “Hottelia” anulado en sede judicial por vulneración del principio de correspondencia referido, volvieron a constituir con dos directivos de la empresa la comisión negociadora, que procedió a firmar el nuevo convenio colectivo, que resulta idéntico al anteriormente anulado, salvo en dos aspectos concretos, su ámbito de aplicación, que ahora se ciñe a los centros de trabajo de Madrid y Baleares, y el temporal, que comprende desde 2013 a 2025, es decir trece años de duración inicial.

Ya en la impugnación del primer convenio colectivo anulado de esta empresa se habían advertido indicio de que no se había llevado a cabo un auténtico proceso de negociación, al haberse constituido la comisión negociadora cuando no había transcurrido ni un mes desde la elección de la representación unitaria que participa en dicho órgano de negociación, firmándose el convenio siete días después de su constitución, en la segunda sesión celebrada.

En el nuevo proceso de negociación, que se inicia con la constitución de la comisión negociadora el 8 de enero de 2018, durante la segunda sesión, celebrada siete días después, ya se elabora en su seno un texto de convenio, para en la tercera sesión, el 4 de abril siguiente, “debatir” sobre el borrador anterior, sin efectuar modificaciones, para proceder finalmente a su firma el 25 de abril siguiente.

3 Las alegaciones del sindicato UGT impugnante.

Se alega la concurrencia de supuesto de fraude de ley, de los previstos en el artículo 6.4 del Código civil, de ejercicio de un derecho de manera contraria a las exigencias de la buena fe y de abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo, de conformidad a lo establecido en el artículo 7 del Código civil. Las partes negociadoras mediante la apariencia de desarrollo de un proceso, banalizan el ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva, y lo hacen para fijar condiciones manifiestamente peyorativas para los intereses de los trabajadores, concretamente estableciendo un salario de 750 €/ mes para el grupo II y 645 €/mes para el grupo III, para el año 2013 (única tabla salarial que se recoge en el convenio, a pesar de que es firmado en 2018; siendo el incremento salarial para los años sucesivos el IPC) y con una jornada anual de 1.823 horas, con distribución irregular libre mensual, de lunes a domingo, siendo el resto de la regulación del convenio mera reproducción de la normativa legal aplicable.

Otra circunstancia que abunda en la consideración fraudulenta del convenio colectivo impugnado es su duración o vigencia, por cuanto las partes retrotraen su aplicación al año 2013, es decir cinco años de aplicación retroactiva, y prolongan su vigencia hasta el año 2015, con una duración total inicial de trece años. 

Se llama la atención de la circunstancia de elección de los dos delegados de personal que participan en el proceso negociador, por cuanto firman este convenio en periodo de prórroga de su mandato, lo que en principio es posible, pero prolongando la vigencia desproporcionadamente hasta el año 2025, con condiciones laborales como se ha expuesto, que resultan impropias de un auténtico convenio colectivo, dotando en definitiva a la empresa de un instrumento de regulación que le permite tener una posición de ventaja en el mercado de externalización de servicios, evitando la aplicación de la norma convencional sectorial y a costa de las condiciones leoninas impuestas a sus trabajadores; y comprometiendo también el principio de libre competencia con la práctica de “dumping social”que se deja en evidencia.

4 El criterio de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Comienza la Sala recordando el contenido del artículo 82.1 ET, que establece qué: “Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva”, para a continuación afirmar que la sola lectura del desarrollo cronológico de los acontecimientos del supuesto de hecho, permite comprobar que las partes han llevado a cabo una mera apariencia de negociación colectiva. 

Analiza la sentencia como se llevó a cabo el proceso de negociación del primer convenio colectivo impugnado y anulado, en apenas ochos días, con dos únicas sesiones, la primera de ellas de constitución de la comisión negociadora y la segunda de firma del convenio. Este antecedente, al ser el nuevo convenio impugnado idéntico a aquel, salvo en sus ámbitos territorial y temporal de aplicación, debatiéndose en una única sesión su texto, sin derivar modificación alguna con el inicialmente elaborado, conteniendo solamente las tablas salariales del año 2013, a pesar de ser suscrito en 2018; determina la conclusión de que no ha habido un verdadero proceso de negociación, sino una mera apariencia de negociación colectiva, con el resultado de la única voluntad unilateral de la empresa, acogiendo en definitiva, como también hizo el Ministerio Fiscal, las alegaciones hechas valer por el sindicato de UGT impugnante, de concurrencia de fraude de ley (artículo 6.4 Cc), banalizando el ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva, lo que conduce a la declaración de nulidad del convenio colectivo impugnado.

5 Conclusión.

Se trata de un supuesto singular y pionero de impugnación de convenio colectivo, por no haberse desarrollado un auténtico proceso de negociación. La prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en nuestro sistema de relaciones laborales, conlleva el riesgo de que la negociación colectiva, sobremanera en las denominadas empresas multiservicios, se banalice, como en el caso de la sentencia comentada acontece.

12 de abril de 2019

Bernardo García - abogado

§ 118. El cese de un profesor ayudante doctor: entre la necesaria calidad universitaria y la precariedad laboral

Inmaculada Baviera Puig

Universidad de Navarra

Las universidades se hallan inmersas en un proceso de calidad interminable, promovido por el Estado y necesario para que aquéllas figuren en los distintos rankings, que servirá para la atracción de futuros alumnos y para el reconocimiento internacional de nuestros estudios. Sin embargo, y pese a los aspectos positivos que se derivan de todo ello, este marco competitivo no siempre se hace cargo de la carrera de obstáculos a la que se enfrenta el personal sine qua nonde esta institución, es decir, el profesorado. La STSJ de Andalucía de 11 de abril de 2018(recurso de suplicación 210/2018) es una muestra de ello.

En este caso el profesor, demandante por despido, había venido concatenando contratos administrativos desde 1982, dentro del marco legal universitario, al amparo de la Ley Orgánica 11/1983, de reforma universitaria, y del Real Decreto 898/1985, de 30 de abril, sobre régimen del profesorado universitario. El artículo 24 de este último Real Decreto ordenaba que los contratos de los profesores de Universidad tendrían naturaleza administrativa, por lo que las cuestiones litigiosas se sustanciarían ante la jurisdicción contencioso administrativa. Años más tarde, la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2001, de universidades, si bien mantuvo en sus disposiciones transitorias la posibilidad de que los profesores contratados al amparo de la normativa anterior podrían permanecer en su misma situación hasta la finalización de sus contratos (estableciendo como fecha tope la de 2 de mayo de 2012), introdujo un cambio notable al pasar a laborales los contratos de este tipo de docentes. En este sentido, la universidad demandada dictó un acuerdo el 23 de diciembre de 2011 en aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 4/2007, que modificó la Ley Orgánica 6/2001, a fin de adaptar la naturaleza de los contratos. Consecuencia de ello, el profesor ahora demandante presentó la oportuna solicitud (de manera “voluntaria”), que tras ser aprobada por la Universidad demandada, dio lugar a la firma del contrato laboral el 30 de abril de 2012.

La Ley Orgánica 6/2001, de universidades, modificada por la Ley Orgánica 4/2007, se aparta del régimen general estatutario en la contratación laboral de profesores docentes, al que hace referencia de manera supletoria, por lo que no le resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados, sino el artículo 50, apartado d, de la Ley Orgánica 6/2001, que establece una duración contractual para los ayudantes doctores de hasta cinco años. No resulta de aplicación la STS de 22 de junio de 2017, que se refiere a un profesor asociado cuyo régimen es totalmente diferente. En este caso, no había sido acreditada la naturaleza temporal de los servicios prestados por el profesor (“falso asociado”, sin otra actividad profesional fuera de la universitaria). También la STJUE de 13 de marzo de 2014, C 190/13, se refería exclusivamente a los profesores asociados.

Por todo ello, finalizado el contrato el 30 de abril de 2012, el demandante “declinó” la posibilidad de acceder a la figura contractual de profesor contratado doctor (prevista en el art. 52 de la Ley Orgánica 6/2001, que supone adquirir la condición de indefinido con dedicación a tiempo completo), y a la condición de funcionario de carrera como profesor titular de Universidad, de conformidad con la previsión del artículo 19 del I Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas de Andalucía. En definitiva, la Sala señala que la terminación de la relación laboral el 30 de abril de 2017 no es constitutiva de despido sino que fue ajustada a derecho, al cumplirse las previsiones contenidas en el contrato de trabajo del demandante, al amparo del artículo 50 de la Ley Orgánica 6/2001.

#despido #profesores universitarios #precariedad laboral

§ 117. Las nuevas formas de trabajo: relaciones laborales en las tic.

Francisco Rubio Sánchez

Universidad de Extremadura

Comentario a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de fecha 11 de febrero de 2019 (Sentencia nº 52/2019)

La irrupción de las nuevas tecnologías plantea peculiares relaciones entre trabajadores y empresas que se apartan sensiblemente de los tradicionales esquemas de producción o prestación de servicios, lo que nos lleva a reflexionar sobre la naturaleza de estas novedosas actividades sobre la base de las tradicionales notas de laboralidad (ajenidad, dependencia y retribución), cuya concurrencia o no permitirá determinar si la emergente actividad de ciertos trabajadores constituye una actividad por cuenta ajena o, por el contrario, al no concurrir todas y cada una de las meritadas notas, nos encontramos ante prestaciones de servicios por cuenta propia. 

A raíz de un despido con motivo de la realización de una huelga, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid ha dictado la Sentencia nº 52/2019 el pasado día 14 de febrero de 2019 en la que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la concurrencia o no de las notas de laboralidad entre el vínculo existente entre un trabajador y una plataforma digital de intermediación que tenía por objeto relacionar los clientes finales en demanda de un determinado producto y los proveedores o fabricantes del mismo, a los que suministra servicio de recogida y entrega mediante repartidores.

La empresa demandada consideraba que el demandante era un Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE), alegando que no concurrían las notas de laboralidad, toda vez que, según sus alegaciones, el demandante disponía de la  facultad de determinar libremente los días y horas de prestación dentro de las franjas horarias que se le ponían a disposición, añadiendo que tenía la facultad de rechazar encargos. A tenor del relato de hechos probados de la Sentencia, la demandada es una mercantil cuyo objeto social es la explotación de aplicaciones informáticas (las denominadas APP) de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena, actuando como comisionista, y la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancía por carretera en concepto de agencia de transporte, almacenista distribuidor u operador logístico. Mediante una serie de algoritmos, la aplicación informática asigna repartidores mejor ubicados para el producto demandado por el cliente con la mayor agilidad y el menos coste, con lo que se generan bloques horarios que, una vez conocidos por los trabajadores, éstos eligen días y horas en los que realizar el reparto, si bien tienen la facultad de desvincularse de dicho compromiso. Asimismo, los repartidores están sujeto a un sistema de evaluación por parte de los clientes y proveedores de la empresa. Una vez que el cliente final paga el precio del producto más el del servicio de reparto, incluyendo la comisión y el coste de la actividad del repartidor, al trabajador en cuestión se le abonaban facturas elaboradas por la empresa con los datos derivados de la aplicación informática.

En este orden de cosas y pese al tenor literal del contrato suscrito entre las partes (prácticamente mediante la adhesión al mismo por parte del trabajador), en las que se calificaba expresamente como TRADE al trabajador demandante, que la empresa decide rescindir unilateralmente, invocando graves incumplimientos por parte del actor, el Juzgador considera que las clásicas notas de laboralidad se han visto alteradas para poder adaptarse a nuevos tipos de trabajo y nuevas formas de trabajar, lo que no empece para concluir en la naturaleza o carácter laboral de determinadas actividades, como la que ha sido objeto de controversia. Y es que, en efecto, las “novedosas dimensiones espacio-temporales” –sic- a las que alude la Sentencia en cuestión nos llevan a apartarnos de los clásicos y rígidos horarios y presencia en el centro de trabajo hacia una enorme flexibilidad en uno y otro aspecto temporal y espacial. Del mismo modo, la inmediatez en la nota de dependencia también se ha diluido, mutado y, en fin, se ha adaptado a otro tipo de órdenes e instrucciones que se apartan y alejan de los clásicos moldes de relaciones entre la cadena de mando empresarial y los trabajadores, incluido los sistemas y mecanismos de control de la actividad, rendimiento y diligencia de los trabajadores. Por último, el siglo XXI también ha traído nuevos modelos de negocio y medios de pago que, a su vez, tienen su reflejo en novedosas formas de fijación, cálculo y pago de la retribución a los trabajadores, sin que ello sea óbice para su consideración como salario de un trabajo realizado por cuenta ajena. Y es que la nota de ajenidad también debe contextualizarse en las vigentes coordenadas del siglo XXI, con una relativa compatibilidad con eventuales asunciones por parte del trabajador del riesgo de ciertas operaciones.