lunes, 27 de febrero de 2017

§ 9. El empresario ya puede entregar el recibo de salarios en formato digital

§ 9. El empresario ya puede entregar el recibo de salarios en formato digital
Eva Mas García

En la era de las telecomunicaciones y de internet, los avances tecnológicos han permitido que esta sociedad en la que vivimos vaya modificando sus costumbres, no sólo a la hora de comunicarse sino también en el campo jurídico y administrativo, compra-ventas online, comunicación con las distintas Administraciones Públicas, etc…

Parece imposible pensar que todavía hoy se esté discutiendo sobre la forma de entrega del recibo de salarios a los trabajadores. ¿Se ha de hacer en formato papel “como toda la vida”, o ya es posible su envío y comunicación por medios electrónicos?.

Mucho se ha hablado de este tema cada vez que se han pronunciado los tribunales, si bien ellos mismos no se han puesto de acuerdo con esta cuestión, incluso el Tribunal Supremo ha dictado resoluciones distintas, hasta que el pasado mes de diciembre y en casación para la unificación de doctrina zanjó el asunto, por lo menos, de momento.

Antes de comentar este último pronunciamiento del Supremo es conveniente realizar un breve comentario a alguna de las sentencias dictadas con anterioridad en casos similares:
1.- En el mes de junio de 2011 siendo ponente el magistrado Desdentado Bonete, el TS dictó sentencia en la cual reconocía que la decisión empresarial de sustituir el formato en papel del recibo de salarios por uno digital se ajustaba a lo dispuesto en el art. 29.1 ET en relación con la Orden 27 de diciembre de 1994. Esta decisión se ajustaba a derecho por cuanto la Administración empleadora adoptó una serie de medidas tendentes a facilitar a sus empleados el acceso al recibo e imprimirlo, siendo dicho recibo online igual al que se entregaba en papel. Del mismo modo posibilitaba su entrega en papel a aquellos empleados que no tenían acceso a un ordenador.

2.- Seis meses más tarde, el mismo Tribunal y ante la misma decisión unilateral de la empresa que en el caso anterior, consideró sin embargo que la empresa debía de entregar el recibo de salarios en formato papel. Este supuesto analiza la misma normativa que el caso anterior si bien fundamenta su negativa en el hecho de que la empresa no podía adoptar esa decisión unilateralmente en base a que la entrega del recibo es una obligación de hacer (art. 1166 Código civil), no habiendo introducido el convenio colectivo ninguna modificación respecto de la forma de entrega del recibo de salario.

3.- Por último nos encontramos con una sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 2015. El tribunal declara nula la decisión empresarial de no entregar a los trabajadores en soporte papel los recibos salariales por entender que éste deber de entrega constituye una obligación de hacer que no puede sustituirse unilateralmente. Por otro lado, se abre la vía a esta posible sustitución siempre que la empresa facilite a sus trabajadores los medios para poder acceder e imprimir dichos recibos, y siempre y cuando no suponga carga alguna para el trabajador.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 2016 núm. 1023/2016 dictada como consecuencia de un procedimiento de conflicto colectivo viene a rectificar su doctrina de diciembre de 2011, concluyendo ajustado a derecho la posibilidad de entrega de las nóminas a los trabajadores a través de soporte informático.

Los antecedentes de esta sentencia nos sitúan ante una demanda en materia de conflicto colectivo interpuesto por varios sindicatos, en la cual se trata de resolver si es nula la decisión unilateral de la empresa de sustituir la entrega de la nómina de los trabajadores en formato papel a entregarla en soporte informático.

En todas las instancias del procedimiento se alega por parte de los demandantes la infracción del artículo 29.1 ET referido al salario, así como de la Orden 27 diciembre de 1994 por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios.

El párrafo tercero del apartado 1 del artículo 29 ET recoge la obligación de entrega del recibo de salarios que se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, excepto que por convenio colectivo por acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, se apruebe otro modelo. Por otro lado la Orden 27 diciembre 1994, modificada por la Orden 6 noviembre 2014 recoge el modelo al que se refiere el artículo 29.1 ET.

Como se reconoce en la sentencia, del tenor literal de las normas examinadas no se deduce en ningún momento la exigencia de un formato determinado en orden a la entrega de las nóminas a los trabajadores, sino la exigencia del empresario de entregar junto con el salario dicho recibo de salarios en un determinado modelo establecido normativamente, con las excepciones que se recogen en el ET.

Del mismo modo se reconoce por parte del Tribunal que la entrega del recibo en soporte informático cumple la finalidad de la entrega al trabajador de copia del recibo de salarios que no es otra que la de garantizar la constancia de la percepción por el trabajador de las cantidades liquidadas y la transparencia en el conocimiento de los distintos conceptos que conforman la liquidación.  

El Tribunal concluye la necesidad de rectificación de la doctrina contenida en la sentencia dictada por el mismo Tribunal en fecha 22 de diciembre de 2011 por entender, según sus propias palabras, que desde dicho fallo ha transcurrido mucho tiempo en el que se ha generalizado la utilización del soporte informático en lugar del soporte papel tanto en el ámbito privado como por la Administración Pública, para almacenar y comunicar datos, documentos, decisiones, etc. El segundo motivo de rectificación de la doctrina se traduce en la facilidad y accesibilidad que proporciona la empresa a los trabajadores en orden a obtener su recibo de salarios.

Con esta última sentencia del Supremo se posibilita a las empresas a que puedan sustituir la entrega del recibo de salarios por medios electrónicos siempre y cuando ponga los medios necesarios para el acceso e impresión del mismo en papel si el trabajador quiere tener el recibo en dicho formato.


lunes, 20 de febrero de 2017

§ 8. Discriminación por razón de sexo: baja maternal y por riesgo durante el embarazo. Pérdida de incentivos en el momento inmediato posterior a la reincorporación. Sentencia del tribunal supremo de 10 de enero de 2017. Juan Carlos Merino San Román

DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO: BAJA MATERNAL Y POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO. PÉRDIDA DE INCENTIVOS EN EL MOMENTO INMEDIATO POSTERIOR A LA REINCORPORACIÓN. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE10 DE ENERO DE 2017

                                                                          Juan Carlos Merino San Román

   La Sentencia objeto de este comentario se pronuncia sobre un supuesto de discriminación por razón de sexo, consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos.
   En concreto, se trata de la Sentencia de la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Supremo, de fecha 10 de enero de 2017, número de recurso 283/2015 (JUR 2017, 19801), cuya ponente es la Magistrada Mª Lourdes Arastey Sahún.
Como hechos a destacar, la empresa demandada Centro de Asistencia Telefónica (CATSA), con una plantilla aproximada de 1.000 trabajadores, se dedica a la actividad de servicios de contact center en sus dos centros de trabajo de Granada y Málaga.
  A efectos retributivos, y junto con la retribución fija mensual que perciben sus trabajadores en función de la jornada que tienen establecida, la empresa dispone de un sistema de retribuciones variables por incentivos diferenciando dos tipos: (i) “incentivos generales de operaciones”, vinculados al cumplimiento de niveles de calidad en la prestación de servicios y nivel de actividad efectiva en el trabajo puesta en relación con la jornada laboral individual; (ii) “incentivos de éxito comercial o prima de producción”, atendiendo al éxito comercial sobre el trabajo realizado por las llamadas recibidas y/o emitidas por cada trabajador.
   A su vez, para la forma de cálculo y abono de los incentivos señalados, los trabajadores que ven interrumpida su actividad laboral por tiempo superior a un mes no perciben el mismo mes de su reincorporación cantidad alguna por el referido incentivo general de operaciones. Además, cuándo dicha interrupción es de varios meses de duración, la falta de abono recae sobre cualquiera de las dos variables anteriormente señaladas.
   Por ello, las trabajadoras que se reincorporan a su puesto de trabajo tras la interrupción de su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y/o maternidad, experimentan en la nómina del primer mes tras su reingreso una merma en sus retribuciones salariales puesto que, en el citado mes,  la empresa  sólo les abona la retribución fija y no los incentivos anteriormente descritos, que les serán abonados en la nómina del mes inmediatamente posterior.
   Ante tal circunstancias, la representación de la Confederación Sindical de CCOO-A solicita que se declare contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o al menos las seis semanas obligatorias, así como la baja por  riesgo de embarazo a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos.
Para el Tribunal Supremo, el cómputo de las ausencias de la baja maternal y/o la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos es discriminatorio y contrario a derecho. Para ello, los razonamientos jurídicos que aplica el Tribunal Supremo en este caso son los siguientes:
1.     La cuestión gira en torno al mantenimiento de los derechos y condiciones de las trabajadoras que han ejercido sus derechos a los permisos derivados de su maternidad, una vez se reincorporan a su actividad laboral.
2.     Pone de relieve que las dos situaciones analizadas afectan de modo exclusivo a las mujeres, por razón precisamente de su sexo. Por tanto, la cuestión de las consecuencias que sobre las condiciones de trabajo pueden derivarse de tal circunstancia, de que una trabajadora se halle de baja por cualquiera de dichas situaciones, exige necesariamente un examen de la salvaguarda de su derecho a la no discriminación (análisis que realiza partiendo del marco normativo constitucional interno así como del Derecho de la Unión Europea).
3.     A su vez, resulta acreditado que las trabajadoras que pasan a la situación de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo ven alteradas  sus retribuciones en el momento de su reincorporación, pues no perciben incentivos hasta que no vuelven a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de su reincorporación.
4.     Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo.
5.     Además, también se plantea, en el caso de la baja por maternidad, que la apreciación de discriminación podría ser enervada con la afirmación de que también los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de paternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadores mujeres.
6.     En este sentido, para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior  al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible.
7.     La práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos es contrario a derecho. 

lunes, 13 de febrero de 2017

§ 7. El Informe de los expertos y el caso De Diego Porras

EL INFORME DE LOS EXPERTOS Y EL CASO DE DIEGO PORRAS.

Carmen Sánchez Trigueros


Las SSTJUE de 14 de septiembre de 2016.- El 14/9/16 la Sala Décima del Tribunal dicta tres importantes sentencias sobre empleo público en España:

·      La recaída en los asuntos C-184/15 (Florentina Martínez Andrés contra el Servicio Vasco de Salud) y C-197/15 (Juan Carlos Castrejana López contra Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz). Exige que haya una figura semejante a la del indefinido no fijo para contrarrestar los abusos en el campo del empleo administrativo.
·      La del asunto C-16/15 (María Elena Pérez López contra el Servicio Madrileño de Salud (Comunidad de Madrid). Cuestiona la contratación temporal encadenada para cubrir un puesto permanente.
·      La decisora del C-596/14 (Ana de Diego Porras contra Ministerio de Defensa). Censura que el ET deniegue indemnización a la interina que ha prestado servicios durante un número relevante de años y aprecia vulneración de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Doctrina básica del caso De Diego Porras.- Considera comparable el régimen indemnizatorio de los trabajadores temporales cuya vinculación finaliza por término del plazo convenido con el de los fijos cuyo contrato se extingue por causa objetiva. A partir de ese contraste (ninguna indemnización para la interina que deja de serlo por incorporarse la persona titular del puesto de trabajo; veinte días por año, con un máximo de doce meses, para los despedidos por causas objetivas) advierte que la validez de un trato tan dispar solo puede ampararse si existiera una justificación objetiva.
Puesto que ni la naturaleza temporal de la relación laboral ni la regulación legal pueden constituir, por sí solas, tales razones objetivas, habría que buscar otras. Descarta que se haya aportado alguna válida pues la previsibilidad de la finalización del contrato de interinidad no se basa en criterios objetivos y transparentes. Además la interinidad puede perpetuarse (más de diez años en el caso) y eso es contradictorio con que sí se indemnice la terminación de otras contrataciones temporales.
La STSJ Madrid 5 octubre 2016 (rec 246/2014).- A partir de la doctrina de Luxemburgo, el tribunal que había planteado la cuestión dicta su sentencia y entiende: a) Que la terminación de un contrato de interinidad por reincorporación del titular constituye un despido objetivo. b) Que el despido objetivo en tal caso debe calificarse como procedente. c) Que debe excusarse el incumplimiento de las formalidades propias de tal despido “dados los términos de la norma nacional”.
El debate judicial.- Las consecuencias de la STJUE van mucho más allá del caso que las generó e inmediatamente se aprecia la disparidad de criterios acerca de su alcance. A título ejemplificativo:
·      La STSJ País Vasco 1962/2016 de 18 octubre extiende la indemnización de veinte días a los contratos para obra o servicio determinado, pero rechaza que estemos ante un despido objetivo.
·      La STSJ País Vasco 1872/2016 de 18 octubre considera que la doctrina también se aplica a las empresas del sector privado, por enlazar con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.
·      La STSJ Andalucía (Málaga) 1798/2016 de 16 noviembre descarta el efecto directo de la Directiva (salvo para empresas públicas), considera inviable una interpretación conforme del ET y remite a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador la reclamación del diferencial entre lo que reconoce el ET y los veinte días.
·      El Auto Galicia de 2 noviembre 2016 (rec 2279/2016) formula cuestión prejudicial, repregunta sobre la identidad de lo comparado (terminación versus despido), admisibilidad del trato diverso y entronque con los derechos fundamentales.
El Diálogo Social.- Ante la magnitud del problema interpretativo suscitado (potencialmente afecta a los 18 millones de contratos temporales celebrados en los doce meses anteriores), el 17 de octubre Gobierno y agentes sociales acuerdan constituir una Mesa de Trabajo sobre el tema, al tiempo que encargan la elaboración de un Informe a un Grupo de Expertos designados por las tres partes.
El Informe de los Expertos.- Bajo la presidencia del Dr. Montoya Melgar, las personas designadas por Gobierno, CCOO, UGT CEOE y CEPYME, han elaborado su Informe, entregado el 10 de febrero de 2017. Circunscrito a los efectos de la STJUE sobre los contratos de interinidad:
·      Rechaza el “contrato único” y apuesta por mantener la contratación de duración determinada.
·      Propone revisar el contrato de interinidad, especialmente en el sector público, asignándole una indemnización terminal similar a la de los demás temporales.
·      Propone establecer una duración máxima a la interinidad, superada la cual haya de acudirse al despido objetivo.
·      Critica la STJUE por sus ambigüedades, incorrecciones e imprecisión.
·      Propone retrasar las reformas normativas adicionales a la emisión de sus criterios por parte del Tribunal Supremo o del propio TJUE.
La situación actual.- La STJUE elabora su doctrina confundiendo conceptos (despido por causas objetivas y trabajo temporalmente acotado por condiciones objetivas), omitiendo preceptos clave del Derecho español (el art. 15.6 ET, la regulación del RD 2720/1998), sugiriendo que todo contrato temporal podría compararse con un despido objetivo cuando llega su fin, invocando la existencia de un principio de Derecho Social de la UE, silenciando la relevancia de que aparezca como empleador el Ministerio de Defensa, prescindiendo de la finalidad que posee la indemnización del art. 49.1.c).
Los interrogantes propiciados por el caso son tales que resulta muy comprensible el criterio del Auto del TSJ gallego, replanteando al Tribunal eurocomunitario diversos extremos; parece que varios Juzgados de lo Social han optado por seguir el mismo camino.

Las múltiples dudas que sobre el alcance real de esa doctrina, como es lógico, difícilmente pueden resolverse en el seno del Diálogo Social. Cosa diversa es que sea posible (y muy deseable) una revisión del marco normativo para abordar las disfunciones que el actual presenta. Mientras eso llega, sería excelente noticia que en la realidad se atendiese a la llamada de los Expertos de cara a evitar los abusos en las contrataciones temporales, porque el actual diseño normativo (pese a sus imperfecciones) no parece el principal culpable de las insoportables tasas de precariedad que padecemos.

lunes, 6 de febrero de 2017

§ 6. El derecho a las prestaciones por maternidad en los supuestos de 'maternidad subrogada'.

EL DERECHO A LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD EN LOS SUPUESTOS DE “MATERNIDAD SUBROGADA”
Rosario Cristóbal Roncero, Nuria P. García Piñeiro y Raquel Aguilera Izquierdo

La jurisprudencia, como en otras muchas ocasiones, se ha anticipado al legislador y ha reavivado en los últimos meses un debate pendiente desde hace tiempo, el de la regulación de la maternidad subrogada, y lo ha hecho reconociendo el derecho a la prestación por maternidad en estos casos.
La Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Ley 14/2006, considera “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” (art. 10). Sin embargo, esta prohibición no ha impedido que se hayan inscrito en el Registro Civil español los menores nacidos en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución. Así, según la Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado de 7 de octubre de 2010, podrán inscribirse los nacidos mediante maternidad subrogada si existe resolución judicial dictada por el Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.
El acceso a las prestaciones por maternidad en los supuestos de maternidad subrogada venía siendo objeto de diferentes interpretaciones por parte de los Tribunales Superiores de Justicia, que en unas ocasiones las reconocían con el fin de potenciar las relaciones paterno-filiales en el marco de la conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, mientras que en otras las denegaban al ser nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento el contrato de “gestación por sustitución”.
Las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 han puesto fin a esta disparidad de criterios al reconocer que la “maternidad subrogada” es una situación protegida por nuestro sistema de Seguridad Social respecto de quien ha instado ese método de reproducción asistida y aparece como madre o padre en el Registro Civil.
En efecto, la Sentencia de 25 de octubre reconoce el derecho del padre biológico de dos niñas, gestadas mediante subrogación en Nueva Delhi e inscritas en el Registro Civil del Consulado de España, al disfrute de las prestaciones asociadas a la maternidad. Para el Tribunal Supremo “pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre”. Prevalece para el Tribunal Supremo el interés del menor, de manera que el hecho de que una Ley Civil prescriba la nulidad del contrato de maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad surgida por el nacimiento del menor y su inserción en determinado núcleo familiar. “Las menores nacidas por gestación con sustitución forman un núcleo familiar con su padre, que desea prestar los cuidados parentales apropiados, como cualquier otro progenitor”. Por ello, existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas.
Y, en el mismo sentido se pronuncia la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de noviembre, que reconoce la prestación por maternidad a favor de una trabajadora que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución realizado en San Diego (California), aparece como madre en el Registro Civil Consular de Estados Unidos, del niño nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación materna. Afirma la Sala que, “la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos”. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato. El menor, nacido tras la gestación por sustitución, “forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares de facto, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la  concesión de la prestación por maternidad”.
Frente a estas sentencias se han formulado sendos votos particulares al que, tanto en uno como en otro, se adhieren varios Magistrados de la Sala.
Conviene destacar que los Votos particulares no cuestionan la filiación del menor ni el derecho a integrarse en una familia. La discrepancia surge, básicamente, “por entender que para causar las prestaciones de la Seguridad Social, como norma general, hace falta reunir los requisitos que para cada una de ellas establece la ley”. Por ello, entienden que “la prestación de maternidad no se puede reconocer a la madre que no tiene esa condición con arreglo a la ley española, so pretexto de proteger al menor”. Es más, consideran que “proteger una situación de necesidad no justifica, sin más, el reconocimiento de una prestación”.
En todo caso, los Magistrados discrepantes manifiestan la conveniencia de una reforma legal que otorgue nueva regulación a estos casos de maternidad subrogada. Entienden, en este sentido, que el recurso debió de ser desestimado “por no ser válidos los actos en contra de  lo dispuesto en  la ley, por cuanto la omisión de la maternidad subrogada en el art. 133 bis de la LGSS no es un olvido del legislador que modificó este precepto por la Ley Orgánico 3/2007, sino que obedece al respeto de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, a la coherencia del ordenamiento jurídico”.
Como consecuencia de estas Sentencias que han reconocido el derecho al subsidio por maternidad en los supuestos de hijos nacidos por gestación por sustitución con arreglo a la legalidad vigente en un país extranjero, el INSS en su consulta nº 29/2016, de 29 de diciembre de 2016, ha reconocido que en estos supuestos será de aplicación lo previsto en la Sección 1ª del Capítulo VI, del Título II del TRLGSS así como su desarrollo reglamentario contenido en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, con determinadas especialidades.  Entre ellas destacan dos: es requisito necesario que se haya practicado la previa inscripción de la filiación del hijo en el Registro Civil español; y, cuando la filiación del hijo en el Registro civil español se determine a favor del comitente y de la madre biológica será necesario además documento público debidamente legalizado en el que conste la renuncia expresa de la madre biológica al ejercicio de la patria potestad sobre el menor y acreditar que dicha renuncia no es contraria al ordenamiento jurídico del país de origen del hijo.
Con todo, y como nos encontramos ante una situación de máxima actualidad, dotada de elementos interpretativos dispares que llevan a un distinto entendimiento de la realidad social que subyace, consideramos que el legislador debe, al menos, acometer las líneas maestras que configuren esta institución legal. Porque “frente a un colectivo que defiende e incluso acomete la actuación de la maternidad subrogada, no es menos notorio que hay una colectividad no menos amplia, que con toda la energía la rechaza por considerar que comporta la comercialización del embarazo e implica que la consideración del recién nacido como algo cercano a un objeto, que estaría dentro del comercio”.
En aras a la clarificación de los límites de la maternidad subrogada, su ejercicio, y el derecho a percibir la correspondiente prestación del Sistema de Seguridad Social, el legislador debe avanzar en el camino de su regulación legal. Ahora bien, en este momento en el que el Tribunal Supremo, aunque con la formulación de votos particulares, ha señalado un camino por el que transitar, sería deseable que el legislador nacional se pronunciara  de forma expresa  a este respecto, antes de que alguna administración autonómica, como anuncia la Generalitat de Cataluña, se aventure a reconocer, a través de una instrucción, permisos de paternidad y maternidad a trabajadores públicos que tengan hijos mediante maternidad subrogada en el extranjero.