§ 124. La responsabilidad del FOGASA nace en el momento en que se extinguen los contratos de trabajo y no cuando la empresa haya sido declarada en concurso

Djamil Tony Kahale Carrillo

Profesor Titular (acreditado) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Politécnica de Cartagena (UPCT)

La Sentencia 858/2018, de 25 de septiembre de 2018 del Alto Tribunal ha declarado que el alcance de la responsabilidad del FOGASA nace, no cuando la empresa haya sido declarada en concurso, sino en el momento en que se extinguen los contratos de trabajo. La Sala, bajo este contexto, con estimación del recurso interpuesto por el Abogado del Estado, casa la sentencia recurrida que condenó al FOGASA al abono de las cantidades solicitadas en concepto de diferencias de la prestación de garantía salarial derivada de la indemnización por el despido del trabajador como consecuencia de la declaración de concurso de la empresa.

En Tribunal Supremo señala que el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA es el establecido en la norma, sin que sea posible imponer a aquel una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir. Al no existir en el RDL 20/2012 norma transitoria que determine lo contrario, se debe entender que si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción del contrato de trabajo que determinó la indemnización, en realidad no había nacido entonces derecho alguno, ni frente a la empresa ni frente al FOGASA. 

Cuestión que ya había resuelto la Sala, en la sentencia de 6 de junio de 2017 --rcud 1849/2016-- reiterada con posterioridad entre otras, como las SSTS de 1/03/ 2018 --rcud 3333/2016--, 17/05/2018 --rcud. 2822/2016-- y 17/07/2018 --rcud. 689/2017--. La primera sentencia establece que lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, radica en identificar el instante en que nace la obligación que acaba asumiendo el FOGASA, en cuanto responsable legal subsidiario. Por consiguiente, si la declaración del concurso fuera la causa de que existieran prestaciones a cargo del ente público, a ello habría que ajustarse. 

Empero, es claro que la declaración de concurso resulta algo diferente a la extinción de los contratos de trabajo. Bajo este contexto, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, procura «la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa» (Exposición de Motivos, VII). De manera que, según el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajdores, la «declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor».

Por lo que se entiende que existe impedimento para que los contratos de trabajo de la empresa declarada en concurso prosigan su desarrollo, lo que implica que no se extinguen ni nacen derecho indemnizatorio alguno a favor de los trabajadores. Para que entre en juego la responsabilidad del FOGASA, no es suficiente con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar la extinción de los contratos.

La fecha de declaración de concurso no puede determinar la aplicación de la norma vigente en materia de prestaciones del FOGASA, dado que el derecho al cobro de indemnización por despido solo surge en el momento en que se declara la extinción de su relación laboral con la empresa. A partir de ese instante es cuando debe responder aquel FOGASA en la forma y con los límites establecidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, de las obligaciones no satisfechas por aquella.

En definitiva, la legislación a aplicar no es la vigente en el momento en que se declara el concurso, sino la que se encuentre en vigor en el momento de acordarse la extinción del contrato de trabajo. Por consecuencia, la declaración del concurso no interrumpe la continuación de la actividad empresarial que viniera ejerciendo la empresa, por lo que nada impide que los contratos de trabajo de aquella declarada en concurso prosigan su desarrollo. Para que entre en juego la responsabilidad del FOGASA, no es suficiente con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar la extinción de los contratos; puesto que si no existe la falta de pago de salarios o de indemnización, aquel no tiene obligación alguna ni el trabajador ningún derecho contra él.