§ 35. Llamamiento, alta y cotización de los trabajadores fijos-discontinuos en situación de Incapacidad Temporal.

Eva Mas García

Un tema fundamental que ha originado y continúa originando mucha controversia en relación a los contratos-fijos discontinuos es sin lugar a dudas, el llamamiento y consiguiente alta y cotización a la Seguridad Social de estos trabajadores fijos-discontinuos.

En este comentario me propongo analizar el tratamiento que el Tribunal Supremo otorga a la cuestión referida al llamamiento, alta y cotización de los trabajadores fijos-discontinuos que se encuentran en situación de incapacidad temporal.

Ha sido el comprobar este año, en los distintos foros y cursos a los que he acudido, que muchos profesionales del derecho así como muchos empresarios no tienen muy clara la respuesta, lo que ha hecho que me decante por este tema para la realización de este pequeño comentario.

Hace poco más de un año el Tribunal Supremo se pronunció al respecto de si la obligatoriedad del llamamiento por inicio de campaña o reanudación de la vigente de los fijos-discontinuos también incluía a aquellos que se encontraban en situación de incapacidad temporal así como si procedía el alta y subsiguiente cotización de dichos trabajadores.  En ambos casos el Supremo en sentencia de 14 de julio de 2016 (rec. 3254/2015) resolvió afirmativamente.

El contrato fijo-discontinuo se encuentra regulado en parte en el artículo 16 ET estableciendo de un lado un derecho y de otro una obligación:

· Un derecho de los trabajadores a ser llamados al inicio de la actividad. Recoge al respecto el Supremo que  “… el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo …,” y,

· Una obligación de la empresa a proceder al llamamiento, alta y cotización. En este caso el llamamiento no es sólo una obligación de hacer de la empresa que materializa el deber de proporcional ocupación efectiva a los trabajadores, sino también un deber de realizar los trámites oportunos en orden al alta y cotización a la Seguridad Social.

De acuerdo con el tenor literal del artículo 16 ET, el llamamiento se produce en el orden fijado de acuerdo a los criterios y con los requisitos que se establezcan en cada Convenio Colectivo, siendo el mismo de suma importancia por cuanto sin llamamiento no se da el reinicio o reincorporación de la actividad.

Con respecto a la cuestión de si la obligatoriedad del llamamiento de los fijos-discontinuos incluía a los trabajadores en situación de incapacidad temporal, el Tribunal Supremo recoge en su sentencia que: “… aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por incapacidad temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad”.

La Sala declara la obligatoriedad de la empresa a realizar el llamamiento de los fijos-discontinuos en el orden correspondiente independientemente de la incapacidad temporal, abriendo la vía a una contratación de interinidad, en caso de que la empresa lo estime conveniente. Esta contratación tiene que ser a través de un contrato de interinidad por cuanto el trabajador llamado tiene derecho a incorporarse a su puesto de trabajo una vez le den el alta médica. 

Por otro lado se resuelve en la misma sentencia acerca de la obligatoriedad de alta en la empresa y subsiguiente cotización de los trabajadores fijos-discontinuos que en el momento de su llamamiento, bien sea por inicio de campaña o por reanudación de la vigente, se encuentren en situación de incapacidad temporal.

En sentido contrario al que mantiene la Sala se alega por parte de la empresa demandada que la obligación de cotización nace con el comienzo de la actividad lo que implica que no puede surgir hasta que no se produzca el fin de la incapacidad temporal.  Asimismo el Ministerio Fiscal considerando procedente el recurso alega que la obligación de alta y cotización surge cuando se prestan servicios efectivos y no antes.

Para la Sala la doctrina correcta reconoce que cuando un trabajador fijo-discontinuo es objeto de llamamiento (ya sea por inicio de la actividad o por reanudación de una actividad suspendida) y se encuentra en ese momento en situación de incapacidad temporal corresponde su alta en la empresa que asume la obligación de cotizar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.2 RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

De acuerdo con este artículo 13.2 RD 2064/1995, 22 diciembre: “La obligación de cotizar continuará en las situaciones de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, así como en las situaciones de cumplimiento de deberes de carácter público, desempeño de cargos de representación sindical, siempre que unos y otros no den lugar a la excedencia en el trabajo o al cese en la actividad, …”.

Del mismo modo reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia que la normativa de Seguridad Social contempla el contrato de trabajo fijo-discontinuo como una modalidad de contrato a tiempo parcial, siendo por ello que la solución al supuesto que se analiza en este comentario debe hacerse teniendo en cuenta las normas que regulan la afiliación, altas, bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial.

De lo analizado en estas líneas se ha de poner de relieve la obligatoriedad de la empresa respecto al llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos en situación de incapacidad temporal, momento a partir de cuál la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá en el momento del alta médica.