§ 47. Fraude en el desplazamiento de trabajadores: ¿el derecho acaba donde el abuso comienza? (A propósito de las Conclusiones del Abogado General al asunto Ömer Altun y otros C-359/16)

Dolores Carrascosa Bermejo.

Prof. Dra. en Universidad Pontificia Comillas ICADE (acreditada TU). Experta de la red FreSsco de la Comisión Europea. Redactora Lefebvre-El Derecho.

Mi anterior entrada a este blog (la nº 21 sobre “Desplazados y dumping social en la Unión Europea”) aludía a la sentencia del TJUE sobre el asunto A-Rosa C-620/15 planteada por un tribunal francés. En ella se reiteraba que ni la Administración ni los órganos jurisdiccionales del Estado de destino no podían inaplicar o anular el Documento portátil A1 (PD A1, antes E-101) que acredita el aseguramiento y la cotización de los desplazados en el Estado de origen. En caso de disconformidad, la Administración francesa sólo podía dirigirse a la Administración emisora para pedir explicaciones o directamente la retirada del PD A1. Subsidiariamente se podría recabar la mediación de la Comisión Administrativa y, en último término, plantear recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia (TFUE arts 258 y 259). En efecto, a mi modo de ver, este procedimiento, que trata de mejorar la propuesta de reforma presentada por la Comisión en diciembre, es la única manera de mantener la unicidad de la ley en el marco de la cooperación leal entre instituciones (TUE art.4.3).

Vuelvo a retomar el tema porque en unas recientes Conclusiones (sobre el asunto Ömer Altun y otros C-359/16) firmadas por el mismo Abogado General que se pronunció en el caso A-Rosa, cambiando sustancialmente su doctrina, se sostiene que un órgano jurisdiccional del Estado de acogida puede inaplicar, que no anular, el PD A1 foráneo si determina que fue obtenido o invocado de forma fraudulenta. El Abogado comienza sus conclusiones con una declaración de intenciones condensada en una cita del civilista francés Planiol: «el derecho acaba donde el abuso comienza». Se trata de un cambio sustancial que, aunque espero que no sea secundado por el Tribunal, bien merece una nueva entrada.

El asunto de origen trata de una empresa constructora belga que, en el marco de una inspección, se comprueba que hace años que no contrataba apenas personal en Bélgica, y que subcontrataba todas las tareas manuales a empresas búlgaras que enviaban trabajadores desplazados que permanecían afiliados y cotizando en Bulgaria. La administración belga consideró que esas empresas búlgaras eran “empresas buzón”, pues no desarrollaban casi actividad en Bulgaria limitándose a enviar trabajadores a Bélgica. Motivo por el que solicitó a la administración búlgara la revocación de los certificados (E-101 actuales PD A1) emitidos. Casi 5 meses más tarde, la Administración búlgara confirmó su validez, sin examinar, ni tener en cuenta los hechos observados y declarados probados en Bélgica.

La administración belga planteó una querella contra: el empresario belga, su empleado y agente por contratar trabajadores no autorizados y no asegurarlos al sistema belga de Seguridad Social, ni hacer la declaración exigible o abonar las pertinentes cotizaciones. En primera instancia todos ellos fueron absueltos, con base precisamente en la validez de los certificados expedidos por Bulgaria. Sin embargo, en apelación fueron condenados al considerarse que tales certificados se obtuvieron «de forma fraudulenta por medio de una exposición de hechos que no se correspondía con la realidad, dirigida a eludir los requisitos a los que la normativa comunitaria supedita el desplazamiento y a obtener así una ventaja que no se habría permitido sin este montaje fraudulento». Planteado recurso ante el Tribunal de Casación belga, este plantea la cuestión prejudicial que se analiza.

El sustancial cambio de postura del Abogado General que mencionábamos se sustenta en lo que considera un elemento novedoso: la existencia de una sentencia nacional declarando el fraude. Las observaciones presentadas por los Estados belga y francés apoyaron ese cambio que fue muy discutido por los gobiernos irlandés, húngaro y polaco (el búlgaro no presentó observaciones). Por su parte, la Comisión pretendió, sin éxito, que la cuestión prejudicial fuera reformulada para permitir que el TJUE valorara si existía un verdadero desplazamiento. Ante una respuesta negativa, se impondría la aplicación de la lex loci laboris (la regla común) y la administración belga podría solicitar con éxito la revocación de los certificados búlgaros. El Abogado General no lo entendió así, al considerar que el TJUE en tal caso estaría realizando una calificación jurídica de los hechos de autos, cuando en realidad, a mi modo de ver, sólo estaría valorando el alcance de la norma de conflicto contenida en los Reglamentos a partir de tales hechos que sólo serían calificados por el tribunal remitente (ver sentencia sobre el asunto Plum C-404/98).

El Abogado General concluye que la inaplicación del PD A1 por los tribunales de del Estado de destino del desplazamiento está avalada por la lucha contra el fraude: principio general del Derecho de la UE, no mencionado expresamente en los Reglamentos, que impide que los defraudadores consigan sus objetivos y que el órgano jurisdiccional nacional tenga que tolerar o incluso respaldar el fraude. Todo al amparo del polémico interés legítimo de los Estados miembros: la protección y garantía del equilibrio financiero de sus regímenes de seguridad social y de la consideración del fraude como una forma de competencia desleal que quiebra la igualdad de las condiciones de trabajo en los mercados de trabajo nacionales.

Si el TJUE aceptara esta tesis la ruptura de la unicidad de la legislación aplicable parece inevitable, y con ella la doble cotización, pues la inaplicación judicial del PD A1 obligaría a cotizar en Bélgica, como lugar de trabajo, incluso retroactivamente, pero no impedirá que Bulgaria siga exigiendo cotizaciones, negándose a la devolución de las realizadas, al no estar lógicamente vinculada por la sentencia belga.

El Abogado General abre la caja de Pandora, permitiendo la comprobación judicial foránea de los datos que sustentan el certificado PD A1 que hasta ahora sólo la Administración emisora podría retirar o invalidar. No podemos estar más en desacuerdo, si la confianza mutua y la cooperación leal quiebran, la determinación de la legislación nacional aplicable a la relación de afiliación-cotización sólo podrá dirimirse por un tercero (la mediación de la propia Comisión Administrativa o el TJUE), nunca por una sentencia de una de las partes que no vincula a la otra y que además es indirectamente juzgada. En este contexto de desencuentro, no cabe romper la baraja, hay que mejorar los procedimientos de cooperación o estudiar la viabilidad de propuestas tan novedosas como la de establecer una autoridad comunitaria que controlase la correcta aplicación del Derecho de la UE en casos de movilidad laboral.