Carrascosa Bermejo, Dolores.
Profesora Asociada Dra. en ICADE y UCM, acreditada T.U. ANECA. Redactora en Lefebvre.
El TS ha considerado que un representante unitario despedido improcedentemente tiene derecho a que la empresa, donde fue readmitido regularmente, le reconozca el derecho al disfrute – o a la compensación económica-de las vacaciones devengadas durante el tiempo en que percibió salarios de tramitación (TS 27-5-2019, Rec 1518/17).
El caso concretoderiva de una extinción de la relación laboral de un representante unitario llevada a cabo por Telefónica en 2012, al amparo de una cláusula convencional de jubilación forzosa. Tal extinción fue calificada de despido improcedente (TS 4-2-2015, Rec 233/14) y el representante optó por la readmisión (renunciando a una indemnización de 170.898 €). La readmisión se produjo regularmente el 20-3-2015 y al no haber estado trabajando en ninguna otra empresa, durante la tramitación procesal, percibió salarios de tramitación íntegros desde la fecha de despido a la notificación de la sentencia.
La controversia actualgira sobre el derecho del trabajador a las vacaciones completas de 2014 y 2015, que entendía devengadas durante el período considerado para el abono de sus salarios de tramitación. Disconforme con el reconocimiento parcial de sus pretensiones por la empresa (23 días de 2015 devengados desde su reincorporación), interpuso demanda que fue desestimada en instancia y en suplicación (TSJ Madrid 18-1-2017). Esta última sentencia reprodujo literalmente los argumentos de la sentencia del TS 12-6-12, Rec 2484/11 para fundamentar su decisión desestimatoria. En esta última sentencia, la Sala IV denegó el devengo de vacaciones durante el período de percepción de los salarios de tramitación (reconocidos al amparo de la normativa previa a la reforma de 2012) en un supuesto de despido improcedente con opción empresarial por la indemnizaciónal amparo de los tres siguientes argumentos:
1. La relación laboral, a consecuencia del acto del despido se rompe y el restablecimiento del contratoinicialmente extinguido sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular. Al haber optado la empresa por la indemnización, la relación laboral se extinguió en el momento del despido.
2. La naturaleza de los salarios de tramitaciónes fundamentalmente indemnizatoria y no salarial, pues no se corresponden a trabajo efectivo, ni a descansos retribuidos.
3. El despido y el tiempo de abono de salarios de tramitación que le siguen no puede equipararse a una ausencia al trabajo por motivos independientes a la voluntad del trabajador cuando hay indemnización, porque la relación de trabajo se extinguióy aunque ese acto fuese declarado improcedente el tiempo de tramitación no se puede equiparar con tiempo real de trabajo que exija el descanso vacacional correlativo.
El TS admitió la contradiccióncon la sentencia de contraste aportada (la TSJ Canarias -Las Palmas- de 17-4-07 que defendía el devengo de vacaciones durante el período de percibo de los salarios de tramitación, al no haber tenido el trabajador ocasión de disfrutarlas por causas totalmente ajenas a su voluntad, concediendo al despedido improcedentemente y readmitido regularmente una compensación en metálico).
La Sala IV, tras constatar la inexistencia de una normaque expresamente resuelva la controversia, considera que se trata de un supuesto diferenteal resuelto en su sentencia de 2012, cuya doctrina resulta inaplicable. En efecto, en aquel caso se optó por la indemnización y en el presente por la readmisión efectivadel trabajador. Esta opción supone que el tiempo correspondiente a los salarios de tramitación, el de sustanciación del proceso de despido y sus recursos, ha de considerase de actividad laboral, aunque no haya habido trabajo efectivo por el acto extintivo ilícito que se trata de restaurar con dicha readmisión. Es en ese momento, en el de la reincorporación, cuando el trabajador puede solicitar su derechoreactivado a vacaciones no disfrutadas por causas que no le son imputables. Resuelve, por tanto, que le corresponden las vacaciones completas de 2015, no sólo las devengadas a partir de la readmisión en marzo como defendía la empresa, y también las de 2014. Respecto de estas la Sala IV reinterpreta el convenio empresarial aplicable que acepta la acumulación de vacaciones al año siguiente de las vacaciones no disfrutadas por “imperiosa necesidad del serviciodentro del año”. Expresión que la Sala IV entiende que equivale, a mi modo de ver, algo forzadamente, a la extinción ilícita empresarial que le impidió ejercitar tal derecho.
El TS entiende que su sentencia se adecúa perfectamente a la doctrina del Tribunal de Justiciaque no admite la extinción del derecho a vacaciones (o a su compensación económica) a la conclusión del período de devengo cuando el trabajador no pudo disfrutar de tal derecho y no se abstuvo voluntariamente de solicitarlas (TJUE 6-11-18, asunto Shimizu C-684/16 con base en la interpretación de la Directiva 2003/88 art.7 y la Carta de Derechos Fundamentales art. 31.2).
En suma, procede aplicar la doctrina de 2012 para los casos de despido improcedente con opción por la indemnizacióny la nueva doctrina tuitiva sentada por esta sentencia de 2019 para los casos de readmisiónen despidos nulos e improcedentescon tal opción o incluso sin opción expresa, pues procedería finalmente la readmisión. Esta nueva solución, al encarecer el reingreso, puede convertirse en un argumento económico más para que las empresas, titulares de la opción, elijan la indemnización.
Finalmente, conviene destacar que esta doctrina plantea bastantes dudasen el marco de otros escenarios diferentes al supuesto de hecho resuelto y que deberán ser solventadas por los órganos jurisdiccionales si no interviniera previamente el legislador. Entre ellas, se podrían mencionar las siguientes a las que he intentado dar una breve respuesta:
1. ¿Sólo cabe aplicar esta doctrina cuando se produce la readmisión efectiva? ¿No valdría la mera opciónpor la readmisión para desencadenar el devengo de vacaciones? Es cierto que el TS menciona varias veces readmisión efectiva como momento de reactivación de la relación laboral interrumpida por un despido improcedente. Sin embargo, parece difícil defender que se haga de peor derecho a trabajadores que sufren este doble incumplimiento empresarial -primero el despido ilegal y luego la no readmisión elegida- que conduce finalmente a una ejecución por equivalente. En estos casos de opción por la readmisión, aunque ésta no sea efectiva, a mi modo de ver, también se devengarían vacaciones que deberían ser indemnizadas.
2. La misma consecuencia jurídica podría aplicarse a los supuestos en los que la readmisión deviene imposiblepor causas materiales o legales ajenas a la voluntad del trabajador (por ejemplo, por cierre de la empresa). En estos supuestos donde se tiene por hecha la opción por la indemnización y se abonan salarios de tramitación tal vez se deberían aplicar todas las ventajas de la opción imposible, de manera que la empresa, o en su caso el FOGASA hasta los días establecidos, debería indemnizar al trabajador por las vacaciones devengadas en ese período y no disfrutadas.
3. Mas claro es el supuesto de despidos nulos, donde la extinción es como si no se hubiera producido. En ese contexto podría defenderse el abono de las vacaciones no disfrutadas a los trabajadores que sufrieron un despido nulo por acosolaboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, cuando la víctima del acoso optara por la extinción de la relación laboral. En efecto, se generarían salarios de tramitación y la relación laboral se mantendría vigente hasta su decisión devengándose vacaciones no disfrutadas por un acto ilícito ajeno a la voluntad del trabajador acosado (LRJS art. 282.2).
4. Finalmente, ¿Qué sucedería si el trabajador despedido y luego readmitido hubiera trabajado durante la tramitación del proceso de despido y en el marco de esa otra relación laboralhubiera disfrutado de vacaciones? A mi modo de ver, al igual que se hace con los propios salarios de tramitación sólo cabría comparar los salarios por las vacaciones disfrutadas y las que le hubieran correspondido en el marco de la empresa que readmite, pudiéndose, en su caso, generar un derecho al abono de la diferencia.
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