§ 128. El anticipo de la opción en favor de la indemnización en los despidos improcedentes y los salarios de tramitación, estado actual de la cuestión.

(A propósito de las sentencias del TS de 4-4-2018, 5-3-2019, 4-4-2019 y 10-4-2019).

Buendía Jiménez, José Antonio.

Magistrado de lo Social.

Las reforma introducidas por el RD-Ley de 3/2012 de 10 de febrero en el art. 56. 1 y 2 ET y en el art. 110.1 LRJS, luego confirmadas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, hacían presagiar que la condena a salarios de tramitación solo sería posible en los supuestos en los que el despido fuera declarado improcedente y se hubiera optado expresamente por la readmisión o fuera declarara nulo.

Esta primera impresión se encontraba con el problema de que a pesar de las importantes novedades introducidas en los nº 1 y 2 del art. 56 ET, el legislador no reparó en lo mal que se compadecían dichas novedades con el mantenimiento de la opción tácita a favor de la readmisión según seguía manteniendo el nº 3 del citado art.56 ET siendo esta falta de armonía interna del ET la que iba iba a ser el germen de una serie de controversias de las que se ha tenido que ocupar el TS.

Con anterioridad a la reforma del año 2012 el TS había venido sosteniendo que cuando a la fecha del contrato no era posible la condena alternativa por haber concurrido otra causa extintiva durante la pendencia del procedimiento, la condena debería ser por aplicación del art. 1134 del Código Civil, al otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización, alcanzando la condena  a salarios de tramitación hasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción, por todas por todas, SSTS de 29-1-1997 y de 19-9-2000 (extinción ante tempus del contrato temporal) y STS de 13-5-2003 (muerte del trabajador durante la pendencia del proceso por despido).

La continuidad de esta doctrina parecía inviable a la luz del nuevo texto de los párrafos 1º y 2º del art. 56 ET, sin embargo, la apuesta del TS en favor de los salarios de tramitación se ha perpetuado, como si no hubiese habido reformas, cuando no ha cabido condena alternativa entre indemnización y readmisión.  

Un primer pronunciamiento en esta línea se produce en la STS de 19-7-2016, cuando tuvo que pronunciarse sobre los efectos de la utilización del trabajador de la facultad que le confiere el art. 110. 1 b) LRJS, que concluyo que en este supuesto cabía condena a salarios de tramitación.. 

Esta solución, luego reiterada en las STS de 4-4-2018, la alcanza el Alto Tribunal afirmando que, aunque del citado precepto no deriva directamente obligación alguna de abonar salarios de tramitación, dicha condena se producirá mediante una interpretación analógica y sistemática de las previsiones contenidas en los preceptos sobre ejecución de sentencias de despedido, entendiendo que se está realizando una especie de adelanto de ella cuando se decide conforme al art. 110.1 b) LRJS.

Un segundo pronunciamiento lo representa la STS de 20-3-2018, que, pronunciándose sobre los efectos de la declaración de la improcedencia del despido en el supuesto de acumulación de acciones o de procesos de extinción de contrato al amparo del art. 50 ET y despido, concluyó que cuando la sentencia estimaba ambas acciones, procedía la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia de instancias que extingue el contrato de trabajo, lo que fundamenta esencialmente en el argumento de que otra solución significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada.

La tercera decisión es la adoptada por la STS de Pleno de 5-3-2019, seguida por la STS de 10-4-2019, litigios en los que la relativa a si el Fondo de Garantía Salarial, en sustitución de la empresa, cuando ésta no comparezca y la misma sea la titular del derecho de opción, puede en el acto del juicio de despido y para el supuesto que éste fuera declarado improcedente, optar por la extinción contractual indemnizada cuando la readmisión no sea posible. La respuesta es afirmativa con base en el art. 23.2 LRJS, cuando concurran determinadas circunstancias (que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, que la empres sea el titular de la opción)

 La solución dada por el TS, resulta plausible, sin embargo, cuando se lee el fallo de la sentencia, las dudas comienzan a aparecer, resultando dudosos los efectos que produce esta facultada concedida al FOGASA. En efecto, el fallo, el Alto Tribunal lo que hace es “limitar la responsabilidad del FOGASA en los salarios devengados por los trabajadores accionantes hasta la fecha de su cese efectivo en la empresa”, pronunciamiento que, unido a que en la sentencias de instancia se había condenado a los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la de la sentencia, lo que fue confirmado en suplicación, resulta un tanto sorprendente en cuanto a su alcance, pues lo que hace es limitar la responsabilidad del FOGASA, al que no podrán reclamarse cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación, pero no elimina la condena frente a la empresa que se mantiene incólume

El cuarto, y más sorprendente pronunciamiento, lo constituye la STS de 4-4-2019 que resuelve un supuesto de concurrencia del anticipo de la opción por el FOGASA y la petición del trabajador de que se tenga por hecha la opción en favor de la indemnización: La sentencias desestima el recurso por falta de contradicción, si bien realiza serie de afirmaciones que vaciarían de total contenido a la facultad reconocida al FOGASA al otorgar prioridad y preferencia a la manifestación del trabajador. 

En dicha resolución se sostiene que laopción del trabajador es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial, la empresa, al tratarse de una previsión especial que debe prevalecer respecto de la genérica opción establecida al que resultare ser titular de la opción”.

La interpretación de la facultad que la norma procesa concede al trabajado parece desafortunada pues lo que el demandante puede es efectuar una solicitud, en defecto del anticipo de la opción por el titular de la misma, de forma que si la opciones anticipada ningún sentido tiene la petición del demandante, que en ningún caso se habría subrogado en la posición  del empresario que no ha dejado de ser el titular de la opción .

En fin, esta ultimas consideraciones del TS no vienen sino a suponer el ultimo eslabón de una cadena de pronunciamientos que vienen a evidenciar la tendencia del Alto Tribunal a favorecer la condena a salarios de tramitación cuando la readmisión es imposible contraviniendo la literalidad de la norma y produciendo la indeseable consecuencia de que solo habrá salarios de tramitación cuando los deba soportar el Estado ante la insolvencia de la empresa.

La tendencia del Alto Tribunal de mantener los salarios de tramitación produce, además de unos indeseables efectos colaterales que deben soportar las arcas del Estado(salarios de tramitación contra el Estado, periodos de ocupación cotizada y, en consecuencia, generación de nuevas prestaciones sin contrapartida alguna para el sistema publico de Seguridad Social), la paradójica situación de que la declaración de improcedencia del despido comportara la condena a salarios de tramitación en función de la situación de la empresa y de su voluntad de anticipar o no el ejercicio de la opción o, dicho de otra manera que solo habrá condena a salarios de tramitación cuando los mismos los vaya a soportar el Estado a través de sus mecanismos de protección, transformando así un concepto de naturaleza indemnizatoria en una especie de nuevo subsidio a favor de los trabajadores de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas o que hubieren cesado en sus actividades.

No parece que esta tendencia vaya a cambiar en el futuro, ni que el legislador, ocupado en otras cuestiones, vaya a clarificar la situación, mientras tanto seguirá habiendo condena a salarios de tramitación solo cuando la empresa no vaya a soportarlos y esto no fue en absoluto la voluntad del legislador de 2012.