A propósito de la sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de mayo 2019, (Rec. 1492/2019).
Aurelia Carrillo Lopez
El TSJ Galicia estima el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, revocando sentencia del Juzgado de lo Social, declara el derecho de la actora a que su jornada reducida sea de lunes a viernes de 10 a 14 horas.
I.- SUPUESTO DE HECHO
Dª Angélica presta servicios para la empras desde el 1 de junio de 2010 a través de un contrato a tiempo parcial indefinido y nivel profesional 4. Tiene una hija nacida en el año 2012, en la actualidad cuenta con 7 años. En 2015 interesó reducción de jornada por cuidado de hijo, acogiéndose al “Acuerdo sobre sistema de organización en casos de reducción de jornada” existente en la empresa de fecha 15 de enero de 2019, pasando del turno fijo de noche a turno fijo de 12 a 16 horas.
La hija de la demandante está escolarizada y tenía un horario en el último curso de educación infantil de 9 a 14 horas. El marido de la demandante trabaja en una empresa de instalaciones eléctricas con un horario de lunes a viernes de 8.30 a 13.30 horas y de 15 a 18 horas.
La demandante interesó en marzo de 2018 que su horario se fijara de 10 a 14 horas de lunes a viernes, en aplicación de los artículos 34 y 37 del ET.
El Juzgado de lo Social por sentencia de 30 de noviembre de 2018, desestima la demanda considerando que no se ha acreditado por la trabajadora que ese centro escolar no tenga comedor o actividades extraescolares, ni tampoco que el padre no pudiera adaptar su jornada laboral o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos).
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante.
II.- CONSIDERACIONES JURIDICAS
La sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de mayo 2019, revoca la sentencia del juzgador de instancia y estima el recurso de suplicación presentada por la trabajadora, y declara el derecho de la actora a que su jornada reducida sea de lunes a viernes de 10 a 14 horas, en base a los siguientes fundamentos:
1º.- La trabajadora para solicitar su derecho de adaptación de jornada por cuidado de hijo menor d e12 años, debe ceñirse a la aportación del horario lectivo, no tiene que acreditar que el centro no tenga comedor o actividades extraescolares, ya que la existencia de tales servicios conllevan un coste que supone un perjuicio para la economía familiar, a diferencia de la enseñanza, estos servicios (comedores, aulas de madrugadores, actividades extraescolares, etc.) no son gratuitos.
2º.- El derecho de adaptación de la jornada laboral, es un derecho personalísimo de la trabajadora, así́ lo dice el art. 37.6 del ET, cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer , por lo que no puede exigirse que la madre peticionaria acredite que el padre no puede adaptar su jornada, o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos) o sin ser familiares, o que el horario peticionado sea el mejor para el disfrute de la familia en su conjunto. Es un hecho notorio la importancia de los abuelos en la sociedad actual, y el importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos, pero la patria potestad con todos los deberes y facultades que comporta le corresponde a los padres (art. 154.1º del CC), y para ello necesariamente tienen que poder conciliar su vida laboral con la personal y familiar como le permite, entre otras vias, el art. 37.6 del ET.
3º- La concreción horaria le corresponde al trabajador, y la empresa, por su parte, no ha aportado ninguna prueba que justifique la dificultad que le provocaría la jornada pedida por la actora o que sea imposible tal concreción. Sino mas bien, del relato factico se deduce todo lo contrario, ya que existe un horario de entrada y salida como el que pide la actora, y las reducciones de jornada dentro de la plantilla de la empresa son mínimas.
4º Se debe incidir en la realidad social actual de la que se evidencia que la mayoría de los progenitores que solicitan la reducción de jornada por cuidado de hijos son las mujeres, por lo que la denegación del derecho solicitado implica una vulneración de art. 14 de la CE, lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo. También por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.
5º No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego, no se puede situar exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
Por todo ello, consideramos más que justificada la acertada solución dada por la sala, estimando la petición de la actora y concediéndole el derecho a que la jornada reducida sea de lunes a viernes de 10 a 14 horas.
III.- El nuevo derecho de adaptación de jornada por causa de conciliación. Breve análisis del art. 34.8º del ET tras la reforma del RD Ley 6/19
1.-Aunque la adaptación de la jornada era una posibilidad que ya contemplaba la referida norma legal, no ha sido hasta la reforma del pasado 1 de marzo del año 2019 cuando, debido a las mejoras que introduce el legislador, se le ha llamado incluso “Joranda a la Carta”, pero en la realidad dista mucho de ser asi.
A) En todos los preceptos del Estatuto de los Trabajadores reformados por el RDL 6/19 se sustituye la referencia a los “trabajadores” por la de “personas trabajadoras”, se produce un importante avance en la adopción del lenguaje inclusivo.
B) Resulta coherente que la en la nueva regulación se haya suprimido como “causa” del derecho la “vida personal”, que no goza de tal dimensión constitucional, por lo que se establece un límite hasta los 12 años en el caso de que la causa de conciliación sea la guarda legal de hijos menores y no de personas mayores con respecto al derecho de reducción de jornada ex art. 37. 3 ET.
C) El nuevo texto incorpora una importante ampliación del objeto del derecho de adaptación no se limita a la “duración y distribución de la jornada”, como hasta ahora, sino que puede abarcar a la “la ordenación del tiempo de trabajo” (ya estaba prevista esta posibilidad a las trabajadoras víctimas de violencia de género, bien que sin necesidad de acuerdo, ex art. 37.8 ET), y hasta “la prestación de su trabajo a distancia”, posibilidad de reconversión de la modalidad contractual que si bien ya se contemplaba en el art. 13.2 ET, con su inclusión en el art. 34.8 ET se posibilita el procedimiento para instar la misma.
D) Existe una remisión a la negociación colectiva como primer ámbito del derecho de adaptación de jornada. El nuevo precepto dispone que en la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.
E) Se establece un procedimiento individual de negociación. El nuevo texto establece que, a falta previsión convencional para el ejercicio del derecho de adaptación de jornada, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, y finalizado, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio”, supuesto en el que, en todo caso, “se indicarán las razones objetivas en las que se basa la decisión.
F) Finalmente, en su último párrafo, el nuevo texto prevé que las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la LRJS, debiendo los órganos judiciales ponderar si la pretensión de adaptación es razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, debiendo ejercer una función más propia de un arbitraje que de la típica resolución judicial ordinaria.
2.- Conla reforma analizada, queda bastante clara la necesaria distinciónentre el derecho de reducción de jornada regulado en el art. 37-6(y su concreción horaria, en el art. 37.7 ET), y el nuevo derecho de “adaptación” de jornada establecido en el art. 34-8 ET:
- Los derechos de reducciónde jornada (art. 37.6 ET) y de concreción horaria de la misma (art. 37.7 ET), son “incondicionados”, de ejercicio unilateral por parte del trabajador.
- el derecho de adaptación del art. 34.8 ET, a falta de acuerdo convencional, colectivo o individual, queda abierta para exigirlo la vida judicial, en la cual, bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, se deberá ponderar los bienes confrontados, sin desatender a la dimensión constitucional que también tiene este derecho.
3.- Y todo esto, plantea la cuestión de la corresponsabilidadcomo factor de valoración en la ponderación judicial para el reconocimiento, en su caso, del derecho de adaptación de la jornada.
Por todo ello, ante la ausencia de acuerdo, serán los órganos jurisdiccionales los que realicen una función determinante por lo que habrá que esperar a ver la evolución de los tribunales.
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