Mª Yolanda Sánchez-Urán Azaña
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UCM
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 26 de febrero de 2018, dictada en recurso de casación, incide sobre uno de los temas controvertidos tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, LSC, llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. En concreto, el objeto del recurso de casación es el significado y alcance de esa reforma en lo relativo al sistema y límite de la retribución de los consejeros ejecutivos (en particular, del consejero-delegado) en las sociedades no cotizadas; si hay o no reserva estatutaria en la retribución de estos cargos cuando el órgano de administración adquiere forma compleja o colegiada (Consejo de Administración, CA).
El Tribunal Supremo analiza varios preceptos de la LSC; principalmente, el artículo 217 (sobre sistema e importe máximo de la retribución de los administradores “en su condición de tales”, que se condicionan a la aprobación por la Junta General) en relación con el artículo 249 (delegación de facultades del CA), apartados 3º y 4º, relativos al “contrato” del consejero ejecutivo y en particular a los requisitos para su suscripción y a su contenido retributivo. Indicando que han de detallarse todos los conceptos, sin que el consejero pueda percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato, que deberá ser “conforme con la política de retribuciones” aprobada en su caso por la Junta General.
Con base en diferentes criterios hermenéuticos (el que dice literal o gramatical; unido al sistemático y al finalista) concluye que el concepto de retribución de los administradores en su condición de talesrefiere a “todos” (sin distinguir, por tanto, entre administración simple y administración compleja de la sociedad) e incluye tanto la retribución de las funciones deliberativas como las ejecutivas. Lo que quiere expresar, según indica el TS, que el régimen de aprobación de las retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se limita a la exigencia de un contrato aprobado por una mayoría de dos tercios del CA, sino que, además, los estatutos de la sociedad deben contener el sistema de remuneración de esas funciones (detallando los conceptos retributivos a percibir) y el importe máximo que se abone por su desempeño debe estar incluido dentro del importe máximo anual establecido por la Junta para la retribución de los administradores. En definitiva, las remuneraciones de los consejeros ejecutivos quedan condicionadas a los mismos requisitos, de transparencia y de control por parte de la Junta General, que las del resto de los administradores cualquiera que sea el modo en que esté organizada la administración de una sociedad no cotizada.
Esta sentencia, a la que ha prestado atención inmediata la doctrina en el ámbito civil, mercantil y tributario (con un planteamiento crítico e interpretación mayoritaria contraria) –y que ha pasado casi desapercibida para la doctrina laboralista-, adopta una posición también opuesta a las de la DGRN (entre otras, Resoluciones de 5 de noviembre de 2015 y 17 de junio de 2016) y la AP de Barcelona (Sentencia de 30 de junio de 2017). Éstas, a diferencia de la tesis monista asumida ahora por el TS (con fundamento en la jurisprudencia del TS, Sala de lo Social), habían optado por la tesis dualista. En concreto, y aun cuando éste no sea el problema que más se ha destacado, nos interesa advertir que la expresión legal del art.217 LSC, “administradores en su condición de tales” se entendió por la DGRN y la AP referida solo a los administradores que no dispongan de régimen especial o específico en la ley (diferenciado, por tanto, lo es el de los ejecutivos que ejercen por delegación funciones del CA, que sí disponen de ese régimen especial en el art. 249 LSC); de modo que para éstos, la relación entre los citados preceptos es de alternancia y no de acumulación. En definitiva, doble régimen retributivo de los administradores, uno, el de los administradores en su condición de tales, sujeto a previsión estatutaria; otro, el de los consejeros ejecutivos, solo sometido al contrato suscrito entre éste y el CA.
Es evidente la trascendencia jurídico-laboral de esta sentencia del TS. Nos invita de nuevo a reflexionar sobre la delimitación del contrato de trabajo, en particular, la frontera entre la relación orgánica de los administradores en las sociedades de capital (sociedades sean cotizadas o no), excluida del Estatuto de los Trabajadores (art.1º.3.a) en cuanto los administradores se limiten a “los cometidos inherentes a su cargo”, y la relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección, art.2º ET y RD1382/1985. En efecto, al menos son tres las cuestiones interrelacionadas, planteadas antes y después de la reforma de la LSC; a saber, sobre la posibilidad o no de que existan dos relaciones jurídicas contractuales (contrato de administración y “otro contrato”) simultáneas entre el administrador ejecutivo y la sociedad (teoría dualista o, por el contrario, teoría monista o doctrina del vínculo); naturaleza jurídica de la relación del consejero que ejerce funciones ejecutivas y el CA (relación laboral de alta dirección o, por el contrario, relación contractual extralaboral); y determinación del sistema y límite de la retribución del consejero ejecutivo establecido en ese contrato (exigencia o no de reserva estatutaria).
Aún cuando la reflexión sobre cada una de esas cuestiones excedería con mucho la entrada en blog (remitimos a un estudio más detenido que se publicará en la Revista Trabajo y Seguridad Social, CEF), convendría aquí volver brevemente al asunto sobre la doctrina o teoría del vínculo porque, paradójicamente, sobre un mismo criterio hermenéutico, el literal o gramatical, la expresión legal “administrador en su condición de tales” es objeto de interpretación contradictoria tanto por la doctrina científica como por los órganos judiciales.
El tema es controvertido. Lo fue antes de la reforma con fundamento en la teoría jurisprudencial de la Sala de lo Social del TS (aceptada por la Sala de lo Civil, caso “Mattel”, como recuerda la sentencia ahora objeto de atención), que, en el fondo, además de otras consideraciones, tenía por finalidad la limitación de la autonomía individual en la determinación de las condiciones económicas para el consejero ejecutivo y contrarrestar así la que se decía “huida hacia el Derecho del Trabajo”. Y se volvió a plantear tras la reforma de la LSC. En efecto, en torno al sistema y cuantía máxima de la retribución de los denominados “consejeros ejecutivos”, cuando el órgano de administración es complejo (Consejo de Administración) -tanto en las sociedades cotizadas como no cotizadas-, se reflexionó sobre si la norma había optado por la tesis dualista y, en consecuencia, por la abrogación de la doctrina del vínculo o, por el contrario, por la tesis monista o acumulativa y mantenimiento de aquella doctrina. Esto es, primera opción, tesis de compatibilidad o de concurrencia, si definitivamente quedaban separados los regímenes jurídicos, el del administrador “en su condición de tal”, miembro del Consejo de Administración, y el del Consejero ejecutivo (en particular, del Consejo-Delegado), con fundamento en la diferencia de funciones, deliberativas, de supervisión y de control para el CA; ejecutivas o de gestión para el consejero ejecutivo, que derivan de la delegación acordada por el CA. Y, como consecuencia, si con base al criterio funcional, el vínculo jurídico del Consejero ejecutivo con la Sociedad podría ser considerado como contrato de trabajo especial de alta dirección, salvo, claro está, que aquél posea el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad porque en este caso queda excluida cualquier relación de ajenidad.
O, por el contrario, tesis monista, la LSC no había abrogado la teoría del vínculo, o de incompatibilidad, de modo que la relación contractual sui generis del Consejero-Delegado no podía ser considerada laboral, quedando subsumida en la relación contractual de administración. Dicho de otra forma, con base en la indivisibilidad objetiva de la función de administración y de la función directiva (inherentes ambas al cargo de administrador societario) se llegaba a la inviabilidad de un doble título jurídico, quedando la relación toda ubicada en la única viable, en la derivada del contrato de administración. Es ésta, por cierto, la tesis que mantiene el TS en la sentencia, cuando, F.D.6º.4, expresa que “nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión” y añade (F.D. 6º.5), “que la ley permita la delegación de algunas estas facultades [ en la forma compleja de organización del órgano de administración] no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador”
Ya expresamos hace tiempo (en el estudio “El estatuto jurídico del alto directivo laboral. Nuevas perspectivas en el ámbito privado y en el ámbito público”, publicado en la RMEYSS) que, pese a las dificultades interpretativas derivadas de una redacción legal inadecuada, el tenor literal de la norma tras la reforma de la LSC permitía concluir que la teoría del vínculo había sido abandonada. Básicamente, en la administración compleja, los administradores “como tales” son administradores no ejecutivos (éste es su cometido inherente); los administradores ejecutivos (que se encargan de la gestión y dirección, y éste es su cometido inherente) compatibilizan esa función, ahora contractualizada (art.249 LSC), con su condición de miembro del CA.
Advirtiendo ya entonces de las dudas que se pudieran suscitar (tal y como deriva de la sentencia objeto de comentario), sobre todo en lo que refiere a si la reserva estatutaria se aplicaba al sistema de retribución de los administradores “ejecutivos”; y asimismo de la necesidad de afrontar modificaciones legislativas tanto en la LSC como en el ET para que el legislador explicitara claramente la opción (y desde la perspectiva laboral, dotara de mayor precisión al art.1º.3.c), el tiempo ha confirmado que el problema no estaba definitivamente resuelto. Es evidente, a nuestro juicio, la inseguridad jurídica que la sentencia del TS ha creado porque, aún considerando razonables algunos de los argumentos, parece que ha modificado la redacción de los preceptos legales para adaptarlos a su decisión. La la que dice interpretación literal o gramatical no es una operación sencilla de subsunción de un caso típico en el supuesto de hecho de la norma aplicada porque, como bien ha expuesto la doctrina mayoritaria mercantilista, la literalidad puede llevar a una conclusión diferente a la formulada por el TS. De modo que, concluyendo, la ley parece que en este punto estaba pensando realmente en sociedades cotizadas; por lo que urge también en este aspecto la reforma legal para que expresamente se advierta si para todas las sociedades capitalistas se han de aplicar las cautelas del art.217.4 (contrato conforme a la política de retribuciones aprobada por la Junta) o, por el contrario, hay que distinguir entre sociedades cotizadas y no cotizadas explicitando si la reserva estatutaria retributiva alcanza solo a las primeras (claramente lo dispone así el art.529 septidecies y octodecies) mientras que para las no cotizadas las condiciones retributivas establecidas en el contrato entre la sociedad y el consejero ejecutivo no quedan sometidas a reserva estatutaria alguna y a acuerdo de la Junta General.
No obstante, hasta que ese cambio legislativo se produzca, atentos habremos de estar a posteriores pronunciamientos de la misma Sala o, en su caso, de la Sala de lo Social del TS, si llegara a plantearse esta cuestión en recurso para unificación de doctrina en caso de que se adoptaran decisiones contradictorias en los Tribunales Superiores de Justicia, que, hasta la fecha, siguen asumiendo la doctrina del vínculo.
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