§ 103. Extinción ¿indemnizada? del contrato de interinidad: crónica de un diálogo judicial por concluir.

Carolina San Martín Mazzucconi

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Rey Juan Carlos

El punto de partida: caso De Diego Porras

El 14 de septiembre de 2016 el TJUE dictó sentencia en el caso De Diego Porras, respecto de la extinción de un contrato de interinidad por sustitución en la Administración Pública que se había prolongado por 13 años. En dicho pronunciamiento el Tribunal concluyó que era contraria al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada una normativa “que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables”. Y ello basado en dos premisas: a) la naturaleza temporal de la relación no puede considerarse en sí misma justificación objetiva para un trato indemnizatorio desigual entre fijos y temporales; b) la expectativa de estabilidad tampoco justifica ese trato indemnizatorio desigual, pues la interinidad puede perpetuarse.

Como es sabido, la sentencia causó gran revuelo jurídico, pues en la misma no se habían manejado datos esenciales para comprender el diseño de nuestro ordenamiento jurídico. A raíz de ello, el TJUE admitió que el tema era más complejo de lo que parecía y que probablemente revisaría su criterio. Mientras tanto, la interpretación realizada por el órgano judicial luxemburgués daba lugar a que algunos de nuestros Jueces y Tribunales reconocieran a los interinos (y, por extensión, también a otros temporales) el derecho a percibir, por finalización de su contrato, la misma indemnización que se abonaría en caso de despido por causas objetivas. Otros optaban por plantear nuevas cuestiones prejudiciales que permitieran al TJUE pronunciarse sobre aquellos aspectos no contemplados o precisados en la sentencia de 2016.

Mientras tanto, el caso De Diego Porras continuaba su periplo judicial. Cuando le tocó el turno de pronunciarse al Tribunal Supremo, decidió suspender actuaciones y plantear, él mismo, una cuestión prejudicial (Auto de 25 de octubre de 2017).

El cambio de criterio: casos Montero Mateos y Grupo Norte Facility

La esperada nueva reflexión del TJUE tuvo lugar el 5 de junio de 2018, a través de dos pronunciamientos que resolvían sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sin asumir explícitamente el cambio de criterio ni motivarlo de ningún modo, el Tribunal europeo concluyó que la ausencia de indemnización por extinción del contrato de interinidad por vacante no era contraria al Derecho Social Europeo (caso Montero Mateos), y que tampoco lo era el que la indemnización por extinción del contrato de relevo fuera de 12 días y no de los 20 que operan en despidos objetivos (caso Grupo Norte Facility). 

Sin embargo, el tema no estaba cerrado, pues, a pesar de su cambio de criterio, era evidente que el TJUE no estaba cómodo con un ordenamiento que permitía contratos temporales de duración excesivamente larga. Esta incomodidad había propiciado la sentencia De Diego, y era también la que determinaba que en la Sentencia Montero se deslizara una invitación a nuevos conflictos: “incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo”. Fueron varios los Tribunales que propusieron criterios para identificar duraciones inusualmente largas.

La nueva respuesta del TJUE: caso De Diego Porras II

El 21 de noviembre de 2018 el Tribunal luxemburgués dictó sentenciarespondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo. Ha confirmado que no es, en sí mismo, contrario al Derecho europeo, el que nuestra legislación no reconozca indemnización alguna por la finalización del contrato de interinidad al vencimiento de su término. Hasta aquí no hay novedad respecto de lo que ya había dicho en los casos Montero Mateos y Grupo Norte Facility.

Sin embargo, este pronunciamiento introduce nuevos elementos de incertidumbre, porque advierte que donde sí puede haber un quebrantamiento del Derecho comunitario es en el hecho de que el contrato de interinidad no conlleve indemnización alguna mientras que otros contratos temporales la tienen reconocida en 12 días de salario. 

El problema -por la inseguridad jurídica que conlleva- es que atribuye al tribunal nacional la tarea de identificar si esta diferencia esconde un incumplimiento del ordenamiento europeo, lo que ocurriría en el caso de que la indemnización constituya una medida apropiada para evitar la utilización abusiva de contratos temporales y no exista otra medida igualmente eficaz para los contratos de interinidad.

Nuestro ordenamiento jurídico ofrece elementos suficientes como para que el Tribunal Supremo afirme que no hay incumplimiento del Derecho europeo y apuntale la ausencia de indemnización en las extinciones de contratos de interinidad. Pero, mientras no se pronuncie, subsiste la duda de si lo verá así de claro o, por el contrario, acabará reconociendo a los interinos el derecho a la indemnización de 12 días que nuestra legislación no contempla para ellos. 

A esto se suma el debate abierto en el caso Montero Mateos sobre lo que se entienda por “imprevisibilidad de la finalización del contrato” y por “duración inusualmente larga”, que también requiere de una respuesta unívoca y clara. 

Ante el clamoroso silencio del legislador, el Tribunal Supremo tiene en su mano fijar pautas para intentar encauzar este diálogo enloquecido, siendo deseable que lo haga cuanto antes en orden a conjurar criterios judiciales heterogéneos.

§ 102. Sucesión de contratas y subrogación de plantillas por mandato del convenio colectivo.

Faustino Cavas Martínez

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Murcia

A propósito de la STS, Sala Cuarta, nº 873/2018, de 27 de septiembre (rec. 2747/2016)

1.ANTECEDENTES DOCTRINALES REMOTOS

Durante bastante tiempo nuestros tribunales –con el TS a la cabeza- sostuvieron que la mera sucesión de actividades consecuencia del cambio de persona, física o jurídica, titular de la contrata o concesión de servicios, no constituía per seun supuesto de transmisión de empresa enmarcable en el artículo 44 ET, entendiendo que lo transmitido en estos casos no era una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características(SSTS, 4ª, de 5 abril 1993, rec. 702/1992;  23 enero 1995, rec. 2155/1994 y 29 diciembre 1997, 1745/1997, entre otras). 

Como reacción a esta postura jurisprudencial, que hunde sus raíces en una concepción netamente patrimonialista de la empresa, los convenios colectivos propios de actividades accesorias habitualmente externalizadas y poco exigentes en equipamiento (limpieza, vigilancia, contact center…) adoptaron la práctica de incluir en su articulado cláusulas subrogatorias, supeditando su activación al cumplimiento de determinados requisitos (antigüedad mínima de los trabajadores en la contrata, suministro de información y entrega de documentos por la empresa auxiliar saliente a la nueva adjudicataria [nóminas, boletines de cotización, relación de trabajadores adscritos a la contrata]….), configurando de este modo un supuesto de subrogación convencional, como mejora de la regulación prevista en el artículo 44 ET (mínimo de derecho necesario), que se desencadena en defecto de subrogación legal y únicamente con los efectos, el alcance y los límites previstos convencionalmente, en particular respecto del régimen de responsabilidades entre cedente y cesionario.

Sin embargo, paralelamente, el TJUE venía sosteniendo que, en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en mano de obra (contratas “desmaterializadas”), un conjunto de trabajadores que ejerce de manera duradera una actividad en común puede constituir una actividad económica, existiendo transmisión de empresa incardinable en la Directiva 2001/23/CE cuando la contratista asume una parte esencial, en términos de número y competencias, del personal de la saliente (Asuntos Hernández Vidal, Sánchez Hidalgo, Temco, etc.), siendo indiferente el título jurídicoen virtud del cual se produce dicha asunción de plantilla (imposición del convenio colectivo aplicable, acuerdo entre empresas, decisión unilateral de la empresa cesionaria)(TJUE, Asuntos Clece y Temco). 

Dada la imperatividad de la doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo hubo de modificar su postura (STS de 20 octubre 2004, rec. 4424/2003)para asumir a partir de entonces la tesis de la subrogación por “sucesión de plantillas”, conforme a la cual el artículo 44 ET –trasposición de la Directiva 2001/23/CE- también resulta de aplicación cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, esto es, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado.

2.- ANTECEDENTES DOCTRINALES PRÓXIMOS

La construcción jurisprudencial sobre la sucesión de plantillas como supuesto constitutivo de transmisión de empresa con arreglo a la Directiva 2001/23/CE y, por ende, el artículo 44 ET, fue reelaborada a partir de la Sentencia del Pleno de Sala Cuarta, de 30 de abril de 2016 (rec. 2269/2014). En este pronunciamiento –seguido de otros muchos en igual sentido- la Sala Cuarta considera (bien que con votos discrepantes) que dándose una sucesión de contratas (de vigilancia, de limpieza…) donde la empresa entrante asume la totalidad de los trabajadores de la empresa saliente por mandato expreso del convenio colectivo y no por voluntaria decisión de la nueva contratista, la subrogación opera estrictamente con los requisitos y límites que fije la norma convencional, la cual puede, por ejemplo, exonerar de responsabilidad a la empresa entrante respecto de las deudas salariales anteriores a la transmisión. Esta doctrina ha sido reiterada en SSTS de 3 mayo 2016 (rec. 3165/2014); 10 mayo 2016 (rec. 2957/2014); 1 junio 2016 (rec. 2468/2014); 13 julio 2017 (rec. 2883/2016); 20 diciembre 2017 (rec. 335/2016); 10 abril 2018 (rec. 2684/2016) y 9 mayo 2018 (rec. 3065/2016), referidas a distintos convenios provinciales de los sectores de limpieza y de vigilancia y seguridad, validando las habituales cláusulas de exoneración de responsabilidad que benefician a las empresas entrantes.

3.- VIRAJE DOCTRINAL A PARTIR DE LA STS, 4ª, DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2018 (RCUD. 2747/2018) Y VALORACIÓN CRÍTICA

       La doctrina precedente con arreglo a la cual, cuando la asunción de plantillas con ocasión de una sucesión de contrata “desmaterializada” no es fruto de una decisión libremente adoptada sino que viene impuesta por el convenio colectivo, la naturaleza de la subrogación no es legal sino convencional y es el propio convenio el que debe configurar su régimen jurídico, extensión y límites, ha sido rectificada en una reciente sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del TS, de 28 de septiembre de 2018 (rcud. 873/2018), de la que ha sido ponente el magistrado Sempere Navarro. La misma resuelve un caso de cambio de contratista de limpieza en el que la nueva empresa (CLECE) asume una parte significativa, en términos de número y competencias, del personal que la primera empresa dedicaba a la ejecución de la contrata, por establecerlo así el convenio colectivo aplicable (CC de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de León para los años 2010-2012), sin asumir las deudas salariales de la empresa saliente. 

El cambio de criterio ha venido provocado por la necesidad de concordar la jurisprudencia interna con la doctrina contenida en la STJUE de 11 julio 2018 (C-60/17),asunto Somoza Hermo e Ilunion Seguridad, la cual, respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, resuelve que,  aun tratándose de una subrogación ordenada por el convenio colectivo, cuando la transmisión de toda o una parte esencial de la plantilla configura por sí sola la “unidad económica” objeto de transmisión a la que se refiere la Directiva (caso de contratas “desmaterializadas”), el supuesto de hecho entra dentro de su ámbito de aplicación.

Así las cosas, el Tribunal Supremo reformula su anterior doctrina sobre el alcance y los efectos de la subrogación convencional, sentando las siguientes premisas:

Primera.- Existe transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 del ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del mecanismo subrogatorio previsto en el artículo 44 ET.

Tercera.- Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura), la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no puede servir para obviar los efectos de la subrogación empresarial (con asunción de los derechos y obligaciones del personal saliente).  

La sentencia incluye un voto particular del magistrado Luis. F. De Castro Fernández, sosteniendo que la Sala Cuarta debía, en efecto, rectificar su consolidada doctrina en orden a las consecuencias de la sucesión convencional, si bien en este concreto caso tendría que haber estimado el recurso y haber absuelto a la nueva contratista por considerar que no estaba acreditada la sucesión de contratas en términos que comportasen –de acuerdo con la nueva doctrina- la sucesión de empresa del art. 44 ET.  

Las SSTS, 4ª, de 24 y 25 de octubre 2018 (rec. 2842/2016 y rec. 4007/2016) ya han confirmado la nueva doctrina en dos supuestos muy similares.

       Se comparte íntegramente la rectificación doctrinal operada por la Sala Cuarta del TS en la determinación del alcance y efectos de la subrogación de plantillas dimanante de una previsión contenida en el convenio colectivo, en el supuesto de sucesión o relevo en la titularidad de contratas “desmaterializadas”. Contrariamente a lo sostenido en la STS de 30 abril 2016, deviene irrelevante en este tipo de contratas que la asunción por la empresa entrante de una parte esencial, en términos cuantitativos o cualitativos, de la plantilla de empresa saliente se produzca por decisión voluntaria de aquélla o por mandato del convenio colectivo, como certeramente señaló el TJUE en los asuntos Clece y Temco. En estos casos, cumplidos los requisitos contemplados en el convenio colectivo para que opere la sucesión de plantillas, y habiendo tenido lugar efectivamente la subrogación (de todos o una parte esencial de los trabajadores, en los términos del convenio), se activarán, no los limitados efectos que la norma convencional hubiera previsto, sino los ampliados y más favorables contenidos en el artículo 44 ET, incluida la responsabilidad solidaria de su apartado 3 por las deudas de la empresa saliente adquiridas antes de la transmisión.

§ 101. Sobre la Lactancia, bien como permiso, bien como prestación

Eva Mas García 

Han sido varias las sentencias dictadas este año 2018 por diferentes tribunales de justicia relativas a la lactancia, bien sean referidas al permiso de lactancia, bien a la prestación por riesgo durante la lactancia natural. 

Respecto al permiso de lactancia se han dictado únicamente dos sentencias por tribunales superiores. El permiso de lactancia se regula en el Estatuto de los Trabajadores, en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y en el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

La primera de las sentencias relativas al permiso de lactancia la dictó el TS en fecha 19 de abril (Rec. 1286/2016), referente al derecho a acumular dicho permiso en jornadas completas. Según su Fundamento Jurídico cuarto: “La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. 

A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia.”.

La segunda de ellas la dictó la Audiencia Nacional en fecha 19 de julio (Rec. 144/2018) relativa al permiso de lactancia de los trabajadores varones, estableciendo en ella que los trabajadores varones pueden disfrutar del permiso de lactancia de forma acumulada hasta que el menor tenga un año de edad, calculándose en relación al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad. Descarta en su Fundamento Jurídico cuarto que: “que los padres no puedan disfrutar acumuladamente el permiso de lactancia, si las madres están disfrutando la suspensión de sus contratos por maternidad, y ello es así, aunque el permiso de lactancia, …, no sea compatible con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad, por cuanto dicha incompatibilidad afecta únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor, pero no afecta en absoluto, cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia”.

Por otro lado, las sentencias dictadas respecto a la prestación por riesgo durante la lactancia natural han versado fundamentalmente sobre la evaluación de riesgos, la carga de la prueba y el trabajo a turnos nocturno. Como ya es sabido, la prestación por riesgo durante la lactancia natural se regula en distintos artículos de la LO 3/2007, de 3 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley General de la Seguridad Social, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre.

Tres de estas sentencias relativas a la prestación por riesgo durante la lactancia natural las ha dictado el Tribunal Supremo en fechas 3 de abril (Rec. 762/2017), 26 de junio (Rec. 1398/2016) y 11 de julio (Rec. 396/2017). Ya ha habido alguna que otra entrada respecto a la STS de 26 de junio de 2018 en este blog, que por supuesto, recomiendo su lectura (entrada 82 comentada por Miriam Monjas Barrena y 96 comentada por Pilar Palomino Saurina).

Estas tres sentencias tratan de supuestos parecidos en los que el Tribunal Supremo analiza si una trabajadora con trabajo a turnos de noche, y en algunos de estos supuestos, rotatorios, tiene derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia. 

En todos se niega la prestación, comenzando con ello un proceso judicial que lleva, en todos los supuestos, a que el Tribunal Supremo adecúe su doctrina relativa a la distribución de la carga de la prueba, a la sentencia del TJUE de fecha 19 de octubre de 2017 en el caso Otero Ramos contra el INSS y el Servicio Gallego de Salud. En esta sentencia el TJUE “impone a los empresarios el realizar un examen periódico de los riesgos de las trabajadoras durante el periodo de lactancia para evitar o reducir en la medida de lo posible la exposición de estas trabajadoras a riesgos para la salud o la seguridad, debiendo incluir la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia, un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo”. Concluye afirmando que la falta de evaluación constituye una discriminación por razón de sexo.

Por otro lado se recoge en estas sentencias que “la delimitación de la contingencia en esta prestación busca constatar el hecho de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. … Por eso, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, es necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna.

Por último, es conveniente comentar la reciente sentencia del TJUE de fecha 19 de septiembre en el caso González Casto contra Mutua Umivale, Prosegur España, S.L. y el INSS. En dicha sentencia se resuelven varias cuestiones prejudiciales que el TSJ de Galicia planteó en su momento al TJUE.

Se analiza en primer lugar en la sentencia, si entra dentro del concepto de trabajo nocturno el realizado a turnos cuando parte del trabajo se realiza en horario nocturno; en segundo lugar resuelve la cuestión relativa a la evaluación de riesgos del trabajo nocturno, así como que dicho trabajo nocturno comporte riesgos para la salud y, por último se pronuncia en relación a quién corresponde la carga de la prueba. 

De acuerdo con esta sentencia, en la que se reconoce que hay que coordinar las disposiciones generales de la Directiva 92/85 con las de la Directiva 2003/88 relativa a la ordenación del tiempo de trabajo, el TJUE declara que se debe englobar como trabajador nocturno a la trabajadora que realiza un trabajo a turnos en el que sólo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno.

En otro orden de cosas, el TJUE examina conjuntamente el resto de cuestiones prejudiciales haciendo constante referencia a la sentencia dictada por este mismo tribunal de fecha 19 de octubre de 2017, caso Otero Ramos, ya comentada en los párrafos anteriores.

Considera este Tribunal que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe comprender un examen específico, que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo, por lo que no habiéndose realizado dicho examen se considera que existe discriminación directa por razón de sexo. 

Correspondería en este caso a la demandada demostrar la existencia de dicho examen específico, en la evaluación de los riesgos, que tuviera en cuenta la situación individual de la trabajadora y que no se produjo una discriminación por razón de sexo. 

Así las cosas, el TJUE reconoce que la simple declaración del empresario de que las funciones que realiza la trabajadora y las condiciones de trabajo no afectan a la lactancia natural, no puede por sí solo constituir una prueba iure et de iure de que tal caso es así.   

El TJUE concluye en el fallo de su sentencia que en el caso en el que “una trabajadora, a quien se ha denegado la concesión del certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, por consiguiente, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, impugna ante un tribunal nacional u otra autoridad competente del Estado miembro la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo, cuando la trabajadora expone hechos que puedan sugerir que esta evaluación no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que permitan así presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, … corresponde entonces a la parte demandada probar que dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación”.

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§ 100. Subsidio de desempleo por responsabilidades familiares: los ingresos de la pareja de hecho no son computables

José Antonio González Martínez

Universidad de Alicante, Escuela Universitaria de Relaciones Laborales de Elda

Comentario a la STS núm. 912/2018 de 17 de octubre

Con la STS (Sala de lo Social) de 17 de octubre de 2018, la Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, se pronuncia sobre si han de tomarse en consideración los ingresos de la pareja de hecho, en el cálculo de los ingresos de la unidad familiar, a efectos de lucrar el subsidio por desempleo por cargas familiares.

A modo de resumen, el supuesto de hecho es el siguiente: la parte actora convive en el mismo domicilio (vivienda habitual en cotitularidad) con su pareja de hecho, inscrita como tal en el correspondiente Registro (Registro de Parejas de Hecho de Andalucía), si ambos sostienen las necesidades del hijo en común (ella percibe subsidio por desempleo por valor de 426 €/mes, su pareja recibe la cantidad de 1.690,11 €/mes, percibiendo además 350 €/mes de ayuda a la dependencia derivada de la situación de su hijo, el cual además percibe 1.000 €/año).

El Juzgado de lo Social de Córdoba dicta sentencia (4/12/2014), estimando la demanda formulada por la actora contra el SPEE y revocando la resolución de la reclamación previa de la demandada (que agotaba la vía administrativa previa) por la que se revocaba el reconocimiento del derecho al subsidio de desempleo reconocido (720 días sobre una base reguladora de 17,75 €), por superación de rentas de la unidad familiar.

         La citada sentencia es recurrida en suplicación por el letrado del SPEE, y el TSJ de Andalucía  dicta sentencia (24/02/2016) estimando el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y absolviendo al demandado; la misma entiende que teniendo en cuenta el importe obtenido por rentas de trabajo por el progenitor conviviente (1690,11 €/mes), dividido entre los tres miembros de la unidad familiar, se supera el límite del 75% del SMI (481,05 €) establecido por el artículo 275.3 LGSS (“Se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias”).

Contra dicha sentencia se interpuso en representación de la actora, recurso de casación para la unificación de doctrina (aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede Las Palmas, el 19 de febrero de 2015, recurso número 846/2014). La citada sentencia de contraste entiende que la literalidad de la norma reglamentaria es absolutamente clara ya que no incluye como miembro de la unidad familiar a la pareja de hecho (la finalidad de la norma no es la de proteger a la familia sino la de subvenir a las necesidades económicas de los parados con especiales dificultades de inserción laboral carentes de ingresos mínimos para garantizar su subsistencia).

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS (ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos), pero llegan a resultados contradictorios: en ambos casos se trata de trabajadoras, demandantes de subsidio de desempleo por cargas familiares, que conviven de hecho con una pareja que tiene determinados ingresos, planteándose si se han de computar dichos ingresos para determinar el importe de la renta de la unidad familiar (si bien la sentencia recurrida entiende que han de computarse dichos ingresos para fijar la renta de la unidad familiar, la de contraste considera que tales ingresos no han de ser computados).

El tenor literal del artículo 273.3 LGSS, enumera de forma exhaustiva aquellas personas cuyo parentesco con el beneficiario supone que constituyen responsabilidades familiares (redacción que ha permanecido invariable desde 1994), y habla expresamente de “cónyuge” (uniones matrimoniales, no de uniones estables de hecho) y de “unidad familiar” (el mero hecho de la convivencia more uxorio, no determina la existencia de la relación familiar).El TS concluye que, para el cálculo de la renta de la unidad familiar no ha de tomarse en consideración los ingresos de la pareja de hecho de la solicitante del subsidio de desempleo.

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§ 99. Despido del trabajador ante su negativa a aceptar la modificación del contrato en otro a tiempo parcial

J.C. Merino San Román.

(Comentario a la Sentencia del  Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018). 

1. Supuesto de hecho

En esta ocasión, el supuesto de hecho debatido, de forma resumida, es el siguiente:

1.- La parte actora  venía desempeñando sus servicios para la empresa ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE CÁCERES en la localidad de Cáceres desde el día 1 de julio de 2004 realizando las funciones de la categoría profesional de secretario técnico titulado de grado medio.

 2.- Con fecha de efectos del 13 de noviembre de 2015, la empresa demandada remite comunicación escrita al trabajador por la cual le participa su despido por causas organizativas y productivas.

 3.- Con fecha 26 de noviembre de 2015 resulta sin avenencia la conciliación instada ante la UMAC por el demandante.

5.- Las tareas principales del actor son las atinentes a los visados y a la solución de consultas. Entre 2006 y 2015, 31 de agosto de ese año, el número de contratos tramitados pasó de 6.201 en 2006 a 4476 de 2010, 2962 en 2011, 2347 de 2012, 2154 de 2013, de 2205 en 2014 y de 1737 hasta el 31 de agosto de 2015. El de visados en esos mismos períodos, pasó de 6005, a 4242, a 2568, a 2060, a 1750, a 1791 y a 1327. El de registros, en 2011 es de 307, de 247 en 2012, 336 en 2013, de 383 en 2014 y hasta agosto de 2015 de 385. El de incidencias en esos periodos es de 87, 40, 68, 31 y 23. El total de expedientes presentados se redujo un 64, 5%, el de visados un 70%. El actor ha intervenido en las anualidades anteriores en asuntos de formación una media de cuatro jornadas. También atendió consultas por teléfono, una media de tres o cuatro al día con una duración media de cuatro minutos por consulta.

6.- La empresa ofreció al actor la conversión de su contrato en uno a tiempo parcial. El actor rehusó la oferta.

7.- Con fecha 3 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres, dictó sentencia cuya parte dispositiva, aclarada por auto de 5 de febrero de 2016, es del siguiente tenor literal: «DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Fermín contra COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE CÁCERES y en virtud de lo que antecede, absuelvo al último de todos los pedimentos que contra él se formulan por entender procedente el despido efectuado, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento».

8.- Se interpuso recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por el SR. Letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, en nombre y representación de D. Fermín , contra la Sentencia de fecha Tres de Febrero de Dos mil Dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en sus autos nº 457/2015 seguidos a instancia de la Recurrente, frente al COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE CÁCERES por Despido Objetivo y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.».

9. Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Juan Manuel Rozas Bravo  recurso de casación para la unificación de doctrina.

2. Cuestión objeto de debate

La cuestión a debatir es si ante la concurrencia de causas organizativas y productivas, el empleador que por ese motivo no precisa de la totalidad de la jornada de un trabajador a tiempo completo, cuando éste se niega a aceptar la modificación del contrato en otro a tiempo parcial, puede llevar a cabo el despido objetivo con base en tales causas, al amparo del art. 52 c) ET , o debe llevar a cabo antes una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 ET.

3. Resolución de la Sentencia

1. Para resolver la cuestión de fondo planteada, el Tribunal recuerda que el art. 12.4 e) ET establece que «La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ».

2. En el recurso de casación para la unificación de doctrina no se plantea que existe las innegadas causas organizativas en el Colegio demandado para proceder a la extinción del contrato de trabajo por causas organizativas o productivas.

3. Partiendo de esa realidad, se ha de decir si, como afirma la sentencia de contraste, es preciso que antes de extinguir el contrato por esa causa, se lleve a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo del art. 41 ET para adaptar la jornada a las reales necesidades empresariales.

4. La respuesta a tal cuestión se encuentra en el precepto trascrito, que es el que fue correctamente aplicado por la empresa demandada y por la sentencia ahora recurrida, pues no solo no existe esa obligación legal en las referidas normas, sino que, por el contrario, opera precisamente la prohibición legal expresa de que pueda convertirse un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial sin el expreso consentimiento del trabajador, de manera que si se produce esa negativa, cabe siempre que se lleve a cabo la extinción del contrato por esas causas objetivas, naturalmente cuando queden acreditadas, como es el caso.

5. En el recurso que resolvemos, la empresa demandada, ante la evidente minoración de la actividad que tenía encomendada, ofreció al trabajador la disminución de su jornada para adaptarla a las necesidades objetivas decrecientes del Colegio, lo que motivó que se llevase a cabo el despido objetivo por la vía del art. 52 c) ET , como permite el referido precepto, sin que la contratación de otro trabajador a tiempo parcial que se adaptase a esas necesidades de la empresa suponga fraude alguno, sino mera ejecución de las posibilidades legales que la propia negativa del trabajador propiciaba, teniendo en cuenta que la empresa en ningún caso podía aplicar el art. 41 ET -como erróneamente afirma la sentencia de contraste y el propio recurrente- para modificar la naturaleza del contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial.

6. Por tanto, en consecuencia, de lo razonado hasta ahora se desprende que la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, lo que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, determina que el recurso de casación para la unificación de doctrina haya de ser desestimado y plenamente confirmada la sentencia recurrida. 

§ 98. A vueltas con el silencio administrativo en las resoluciones del Fondo de Garantía Salarial.

Susana Bravo Santamaría

Abogada. Profesora asociada URJC

Comentario a la STS núm. 871/2018 de 27 de septiembre.

¿Debe entenderse incluido en el plazo máximo de los 3 meses para dictar resolución por el FOGASA, la obligación de notificar la misma o cursar dicha notificación a los trabajadores, para que no entre en juego el silencio administrativo positivo?

La sentencia que sirve de base a este comentario, dictada por el Tribunal Supremo (TS) en casación para unificación de doctrina, resuelve el supuesto que se relata a continuación acogiendo una “solución jurídica intermedia”, pues como en la misma se señala, la doctrina que el Alto Tribunal considera jurídicamente correcta, no se encuentra contenida en la sentencia recurrida ni en la de contraste y es por ello que, atendiendo a la ponderación de los intereses en juego, sobre todo la necesidad de cobertura o remedio de las graves consecuencias que se producen para la subsistencia de las personas trabajadoras derivadas de la insolvencia empresarial, tiene en cuenta una solución que pretende paliar en mayor medida, tales necesidades.

Los hechos resumidamente, origen del procedimiento son los siguientes. Un trabajador reclama las correspondientes prestaciones en caso de insolvencia empresarial al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), tras haber sido despedido por la empresa en la que prestaba sus servicios, y que había sido declarada en concurso de acreedores. El trabajador interpuso los correspondientes procedimientos por despido y reclamación de cantidad ante la jurisdicción social. Sin embargo, pese a su actividad procesal, y tras dictarse sentencia en ambos procedimientos, el crédito de dicho trabajador no fue incluido en la lista de acreedores del concurso, y cuando se solicita por el mismo la certificación de la administración concursal con la calificación del crédito y el detalle de las cantidades adeudadas, documento necesario para la solicitud de las prestaciones, ya estaba cerrado el listado de acreedores, al encontrarse el procedimiento concursal, en un fase muy avanzada de liquidación tan avanzada que, se había dictado Auto por el cual se aprobaba el plan de liquidación de la concursada. Pero tampoco se había dictado Auto de insolvencia en la jurisdicción social. Por lo que el Fogasa le deniega las prestaciones.

Lo fundamental en este caso es lo siguiente: La solicitud del trabajador se produjo el día 28 de noviembre de 2011. Se dictó resolución denegatoria dentro del plazo de los 3 meses que determina el Real Decreto (RD) 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fogasa, pero no se notificó al actor, hasta el día 20 de marzo de 2012, es decir, 20 días después del plazo de los 3 meses concedido al organismo para dictar su resolución. Este es el objeto de la litis, si se habría producido silencio administrativo positivo y por lo tanto, se habrían estimado las pretensiones del trabajador, por el transcurso del plazo de los 3 meses debido a que no se incluyó en dicho plazo, la obligación de efectuar las actuaciones necesarias para la notificación de la correspondiente resolución al interesado, o como mínimo en una interpretación coordinada con los arts. 42, 43 y 58.2 de LRJAPPAC, se debería haber cursado la notificación en el plazo máximo de diez días a partir de la fecha de tal resolución.

Para la fundamentación jurídica del fallo, el Alto Tribunal analiza el art. 28.7 de mencionado RD de organización del organismo constatando que no exige literalmente la notificación al afectado de la resolución, pero complementa la interpretación de la mencionada norma con la regulación correspondiente contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas así como su predecesora, la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, concretamente los arts: 21, 24, 39,40 y 45, de la primera de estas normas, aunque coincidentes en su contenido, con la regulación anterior.

Desde luego los ciudadanos tenemos el derecho a obtener una respuesta expresa y razonada de la Administración, así como a obtener dicha respuesta en el plazo establecido al efecto en las normas administrativas correspondientes, y de la misma manera tenemos derecho a que se nos notifiquen tales resoluciones, pero si esto no se produce, entran en funcionamiento las consecuencias del “silencio”, pudiendo ser negativo o positivo, e incluso pudiendo ser “doble silencio administrativo”.

La STS de 8 de marzo de 2017 en el Rec. 2344/2014, interpretando el art. 43, así como el art. 115.2 de la LRJPAC, (tras la modificación del mismo por la Ley 4/1999), vino a considerar incluido dentro del plazo máximo para resolver, la exigencia de notificar la resolución de que se trate (en relación con el recurso de alzada) y si ello no se produce, estaríamos ante el doble silencio que se regula en el art. 43.1 de la LRJCA.

El art. 58 apart. 2 de la LRJAPPAC en su redacción del año 1992, había determinado que toda notificación debería ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto fue dictado, plazo que también se regulaba en el art. 42.2, fijándose en 6 meses máximo para la notificación de la resolución expresa (actuales 40 y 47 LPAC).

No obstante, en la interpretación del TS, en este asunto, el Alto Tribunal, resuelve que no es idónea la literalidad del art. 28.7 del RD 505/1985, que no establece referencia alguna a la obligación de notificar o cursar la notificación de la resolución expresa de que se trate, ni los plazos para efectuarla. Porque la resolución administrativa deber ser notificada o al menos cursada idóneamente dicha notificación, con el objeto de evitar la dilación de los plazos(…), y las consecuencias del silencio positivo.

Notificación, que deberá producirse dentro del máximo plazo de diez días a partir de la fecha de la resolución, porque si esto no se produce, deben entrar en funcionamiento los efectos del silencio positivo.

Silencio positivo que se produce en el presente caso y por lo tanto, se estiman las pretensiones del trabajador.

§ 97. La jubilación anticipada voluntaria no da derecho a percibir el complemento por maternidad

Lourdes Meléndez Morillo-Velarde

Profesora Titular. Universidad Rey Juan Carlos

lourdes.melendez@urjc.es

     “No resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de maternidad a aquellas madres (de dos o más hijos) que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, opten por acortar su período de cotización”. Con esta afirmación, el Auto del Tribunal Constitucional 114/2018, de 16 de octubre de 2018, inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en relación con el artículo 60, apartados primero y cuarto, de la Ley General de Seguridad Social (LGSS). 

Interesa poner de relieve los siguientes hechos:

- La solicitante interesó el reconocimiento de su pensión de jubilación que le fue otorgada por un importe que no incluía el complemento de maternidad previsto en el art. 60.1 LGSS. 

- Disconforme con la cuantía, la solicitante presentó un escrito de reclamación al considerar que se le debía asignar el citado complemento de maternidad. El INSS desestimó la reclamación al entender que la modalidad de jubilación de la reclamante era la jubilación anticipada voluntaria del art. 208 TRLGSS y no la jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador del art. 207, por lo que, de acuerdo con el apartado 4 del art. 60 LGSS, el complemento de maternidad no era aplicable. 

- Interpuesta demanda en la vía judicial contra el INSS en reclamación del reconocimiento del complemento de maternidad, el magistrado-juez acordó conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal un plazo de diez días para que pudieran alegar sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del apartado 4.

- El Fiscal formuló escrito de alegaciones en el que estimó que era oportuno plantear la cuestión de inconstitucionalidad, pero sólo en el caso de que el titular del juzgado considerara que la jubilación de la demandante era voluntaria. 

- El representante del INSS argumentó que la norma no resultaba relevante para la resolución del caso, porque la sentencia no tenía que decidir sobre el posible derecho al complemento por maternidad, sino sobre el carácter voluntario o involuntario de la jubilación.

     Debe tenerse en cuenta, como recuerda el INSS, que el complemento por maternidad que regula el art. 60 LGSS encuentra su justificación por la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, lo que implica de manera necesaria e inescindible una dedicación al cuidado del menor que haya dificultado históricamente la conciliación laboral, afectando a la carrera de seguro de las mujeres. Por ello, sería contradictorio compensar la minoración de la pensión causada por tales circunstancias, a quien voluntariamente decide acortar su vida laboral y  aumentar los años de disfrute de la pensión.

     Si bien para el Magistrado-Juez no cabía duda que la jubilación de la solicitante lo fue por su propia voluntad, ya que no concurría ninguno de los supuestos previstos en el art. 207 LGSS, razonaba que el art. 60.4 LGSS “contraviene la cláusula general de igualdad del primer inciso del art. 14 CE, pues la diferencia de trato entre formas de acceso a la prestación contributiva de jubilación para percibir el complemento previsto en el art. 60.1 TRLGSS no responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada”. Es más, indicaba que siendo la finalidad de ese complemento: “la aportación demográfica a la Seguridad Social”, no habría razón que justificase la desigualdad de trato, pues introducir un nuevo coeficiente reductor en la jubilación anticipada, como sería el no acceso al complemento por maternidad, sería desproporcionado al fin querido por la norma. Máxime, cuando lo relevante en el complemento por maternidad es que hayan nacido hijos, por el aporte demográfico que suponen al sistema de Seguridad Social.      Así, desde esa perspectiva la exclusión que contiene el art. 60.4 LGSS, del acceso al “complemento por maternidad” a quienes accedan a la jubilación por la vía del art. 208 LGSS sería contrario a la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al no existir una diferencia objetivamente justificada, razonable y proporcionada.

     La Fiscalía interesa la inadmisión de la cuestión por notoriamente infundada. Si bien entiende que no puede negarse que la aportación demográfica de las mujeres que se jubilan es igual con independencia del tipo de jubilación, recuerda, como hizo el INSS, que el objeto del complemento es compensar la minoración involuntaria de la pensión de jubilación por el déficit de “carrera de seguro” derivada de la maternidad, por lo que no resultaría arbitrario excluir del complemento a las mujeres que voluntariamente deciden acortar su “carrera de seguro”. 

     Desde esa perspectiva, las mujeres que acortan voluntariamente su tiempo de cotización no se encuentran en la misma situación que el resto, por lo que es razonable que el legislador no les reconozca el complemento por maternidad.

     La inadmisión por el Tribunal Constitucional se funda en los siguientes argumentos: 

     a) La doctrina constitucional acerca del principio de igualdad “en la ley” o “ante la ley”, que impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, ya que no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 CE. Y, desde esta perspectiva, como el objeto del complemento de maternidad es compensar a las madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores, resulta razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria, de forma que la diferencia introducida entre quien se jubila anticipadamente de forma voluntaria y quien intenta agotar su período de cotización obedece a un criterio objetivo y razonable. 

     b) Si bien la jubilación de la solicitante del complemento se produjo tras la finalización de un contrato temporal –que podría considerarse como causa involuntaria-, la jubilación a la que se acoge la demandante no puede asimilarse al supuesto del art. 207 LGSS, previsto para quien haya perdido su empleo por otro tipo de causas. 

     c) Adicionalmente ha de tenerse en cuenta que, desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, resulta lógico que se introduzcan normas para desincentivar las jubilaciones anticipadas. 

     d) Finalmente, respecto de la exigencia de proporcionalidad, se indica que las madres que accedan a la jubilación por la vía del art. 208 TRLGSS, renunciando con ello a completar su “carrera de seguro”, quedan simplemente asimiladas a las mujeres que no hayan sido madres de dos o más hijos y a los hombres. Percibirán, por tanto, la pensión que les corresponda según la metodología prevista en el art. 210 TRLGSS, sin el complemento del art. 60. 

     Sin duda, no será este el único problema interpretativo que se suscite en relación con el complemento por maternidad. De hecho, el Auto cuenta con dos votos particulares que, en esencia, resaltan que hubiera sido conveniente admitir la cuestión de constitucionalidad a fin de valorar si el precepto cuestionado contradice el derecho de igualdad reconocido en el art. 14 CE.