Faustino Cavas Martínez
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Murcia
A propósito de la STS, Sala Cuarta, nº 873/2018, de 27 de septiembre (rec. 2747/2016)
1.ANTECEDENTES DOCTRINALES REMOTOS
Durante bastante tiempo nuestros tribunales –con el TS a la cabeza- sostuvieron que la mera sucesión de actividades consecuencia del cambio de persona, física o jurídica, titular de la contrata o concesión de servicios, no constituía per seun supuesto de transmisión de empresa enmarcable en el artículo 44 ET, entendiendo que lo transmitido en estos casos no era una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características(SSTS, 4ª, de 5 abril 1993, rec. 702/1992; 23 enero 1995, rec. 2155/1994 y 29 diciembre 1997, 1745/1997, entre otras).
Como reacción a esta postura jurisprudencial, que hunde sus raíces en una concepción netamente patrimonialista de la empresa, los convenios colectivos propios de actividades accesorias habitualmente externalizadas y poco exigentes en equipamiento (limpieza, vigilancia, contact center…) adoptaron la práctica de incluir en su articulado cláusulas subrogatorias, supeditando su activación al cumplimiento de determinados requisitos (antigüedad mínima de los trabajadores en la contrata, suministro de información y entrega de documentos por la empresa auxiliar saliente a la nueva adjudicataria [nóminas, boletines de cotización, relación de trabajadores adscritos a la contrata]….), configurando de este modo un supuesto de subrogación convencional, como mejora de la regulación prevista en el artículo 44 ET (mínimo de derecho necesario), que se desencadena en defecto de subrogación legal y únicamente con los efectos, el alcance y los límites previstos convencionalmente, en particular respecto del régimen de responsabilidades entre cedente y cesionario.
Sin embargo, paralelamente, el TJUE venía sosteniendo que, en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en mano de obra (contratas “desmaterializadas”), un conjunto de trabajadores que ejerce de manera duradera una actividad en común puede constituir una actividad económica, existiendo transmisión de empresa incardinable en la Directiva 2001/23/CE cuando la contratista asume una parte esencial, en términos de número y competencias, del personal de la saliente (Asuntos Hernández Vidal, Sánchez Hidalgo, Temco, etc.), siendo indiferente el título jurídicoen virtud del cual se produce dicha asunción de plantilla (imposición del convenio colectivo aplicable, acuerdo entre empresas, decisión unilateral de la empresa cesionaria)(TJUE, Asuntos Clece y Temco).
Dada la imperatividad de la doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo hubo de modificar su postura (STS de 20 octubre 2004, rec. 4424/2003)para asumir a partir de entonces la tesis de la subrogación por “sucesión de plantillas”, conforme a la cual el artículo 44 ET –trasposición de la Directiva 2001/23/CE- también resulta de aplicación cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, esto es, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado.
2.- ANTECEDENTES DOCTRINALES PRÓXIMOS
La construcción jurisprudencial sobre la sucesión de plantillas como supuesto constitutivo de transmisión de empresa con arreglo a la Directiva 2001/23/CE y, por ende, el artículo 44 ET, fue reelaborada a partir de la Sentencia del Pleno de Sala Cuarta, de 30 de abril de 2016 (rec. 2269/2014). En este pronunciamiento –seguido de otros muchos en igual sentido- la Sala Cuarta considera (bien que con votos discrepantes) que dándose una sucesión de contratas (de vigilancia, de limpieza…) donde la empresa entrante asume la totalidad de los trabajadores de la empresa saliente por mandato expreso del convenio colectivo y no por voluntaria decisión de la nueva contratista, la subrogación opera estrictamente con los requisitos y límites que fije la norma convencional, la cual puede, por ejemplo, exonerar de responsabilidad a la empresa entrante respecto de las deudas salariales anteriores a la transmisión. Esta doctrina ha sido reiterada en SSTS de 3 mayo 2016 (rec. 3165/2014); 10 mayo 2016 (rec. 2957/2014); 1 junio 2016 (rec. 2468/2014); 13 julio 2017 (rec. 2883/2016); 20 diciembre 2017 (rec. 335/2016); 10 abril 2018 (rec. 2684/2016) y 9 mayo 2018 (rec. 3065/2016), referidas a distintos convenios provinciales de los sectores de limpieza y de vigilancia y seguridad, validando las habituales cláusulas de exoneración de responsabilidad que benefician a las empresas entrantes.
3.- VIRAJE DOCTRINAL A PARTIR DE LA STS, 4ª, DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 2018 (RCUD. 2747/2018) Y VALORACIÓN CRÍTICA
La doctrina precedente con arreglo a la cual, cuando la asunción de plantillas con ocasión de una sucesión de contrata “desmaterializada” no es fruto de una decisión libremente adoptada sino que viene impuesta por el convenio colectivo, la naturaleza de la subrogación no es legal sino convencional y es el propio convenio el que debe configurar su régimen jurídico, extensión y límites, ha sido rectificada en una reciente sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del TS, de 28 de septiembre de 2018 (rcud. 873/2018), de la que ha sido ponente el magistrado Sempere Navarro. La misma resuelve un caso de cambio de contratista de limpieza en el que la nueva empresa (CLECE) asume una parte significativa, en términos de número y competencias, del personal que la primera empresa dedicaba a la ejecución de la contrata, por establecerlo así el convenio colectivo aplicable (CC de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de León para los años 2010-2012), sin asumir las deudas salariales de la empresa saliente.
El cambio de criterio ha venido provocado por la necesidad de concordar la jurisprudencia interna con la doctrina contenida en la STJUE de 11 julio 2018 (C-60/17),asunto Somoza Hermo e Ilunion Seguridad, la cual, respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, resuelve que, aun tratándose de una subrogación ordenada por el convenio colectivo, cuando la transmisión de toda o una parte esencial de la plantilla configura por sí sola la “unidad económica” objeto de transmisión a la que se refiere la Directiva (caso de contratas “desmaterializadas”), el supuesto de hecho entra dentro de su ámbito de aplicación.
Así las cosas, el Tribunal Supremo reformula su anterior doctrina sobre el alcance y los efectos de la subrogación convencional, sentando las siguientes premisas:
Primera.- Existe transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44 del ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del mecanismo subrogatorio previsto en el artículo 44 ET.
Tercera.- Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura), la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no puede servir para obviar los efectos de la subrogación empresarial (con asunción de los derechos y obligaciones del personal saliente).
La sentencia incluye un voto particular del magistrado Luis. F. De Castro Fernández, sosteniendo que la Sala Cuarta debía, en efecto, rectificar su consolidada doctrina en orden a las consecuencias de la sucesión convencional, si bien en este concreto caso tendría que haber estimado el recurso y haber absuelto a la nueva contratista por considerar que no estaba acreditada la sucesión de contratas en términos que comportasen –de acuerdo con la nueva doctrina- la sucesión de empresa del art. 44 ET.
Las SSTS, 4ª, de 24 y 25 de octubre 2018 (rec. 2842/2016 y rec. 4007/2016) ya han confirmado la nueva doctrina en dos supuestos muy similares.
Se comparte íntegramente la rectificación doctrinal operada por la Sala Cuarta del TS en la determinación del alcance y efectos de la subrogación de plantillas dimanante de una previsión contenida en el convenio colectivo, en el supuesto de sucesión o relevo en la titularidad de contratas “desmaterializadas”. Contrariamente a lo sostenido en la STS de 30 abril 2016, deviene irrelevante en este tipo de contratas que la asunción por la empresa entrante de una parte esencial, en términos cuantitativos o cualitativos, de la plantilla de empresa saliente se produzca por decisión voluntaria de aquélla o por mandato del convenio colectivo, como certeramente señaló el TJUE en los asuntos Clece y Temco. En estos casos, cumplidos los requisitos contemplados en el convenio colectivo para que opere la sucesión de plantillas, y habiendo tenido lugar efectivamente la subrogación (de todos o una parte esencial de los trabajadores, en los términos del convenio), se activarán, no los limitados efectos que la norma convencional hubiera previsto, sino los ampliados y más favorables contenidos en el artículo 44 ET, incluida la responsabilidad solidaria de su apartado 3 por las deudas de la empresa saliente adquiridas antes de la transmisión.
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