Eva Mas García
Han sido varias las sentencias dictadas este año 2018 por diferentes tribunales de justicia relativas a la lactancia, bien sean referidas al permiso de lactancia, bien a la prestación por riesgo durante la lactancia natural.
Respecto al permiso de lactancia se han dictado únicamente dos sentencias por tribunales superiores. El permiso de lactancia se regula en el Estatuto de los Trabajadores, en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y en el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
La primera de las sentencias relativas al permiso de lactancia la dictó el TS en fecha 19 de abril (Rec. 1286/2016), referente al derecho a acumular dicho permiso en jornadas completas. Según su Fundamento Jurídico cuarto: “La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-.
A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia.”.
La segunda de ellas la dictó la Audiencia Nacional en fecha 19 de julio (Rec. 144/2018) relativa al permiso de lactancia de los trabajadores varones, estableciendo en ella que los trabajadores varones pueden disfrutar del permiso de lactancia de forma acumulada hasta que el menor tenga un año de edad, calculándose en relación al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad. Descarta en su Fundamento Jurídico cuarto que: “que los padres no puedan disfrutar acumuladamente el permiso de lactancia, si las madres están disfrutando la suspensión de sus contratos por maternidad, y ello es así, aunque el permiso de lactancia, …, no sea compatible con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad, por cuanto dicha incompatibilidad afecta únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor, pero no afecta en absoluto, cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia”.
Por otro lado, las sentencias dictadas respecto a la prestación por riesgo durante la lactancia natural han versado fundamentalmente sobre la evaluación de riesgos, la carga de la prueba y el trabajo a turnos nocturno. Como ya es sabido, la prestación por riesgo durante la lactancia natural se regula en distintos artículos de la LO 3/2007, de 3 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley General de la Seguridad Social, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre.
Tres de estas sentencias relativas a la prestación por riesgo durante la lactancia natural las ha dictado el Tribunal Supremo en fechas 3 de abril (Rec. 762/2017), 26 de junio (Rec. 1398/2016) y 11 de julio (Rec. 396/2017). Ya ha habido alguna que otra entrada respecto a la STS de 26 de junio de 2018 en este blog, que por supuesto, recomiendo su lectura (entrada 82 comentada por Miriam Monjas Barrena y 96 comentada por Pilar Palomino Saurina).
Estas tres sentencias tratan de supuestos parecidos en los que el Tribunal Supremo analiza si una trabajadora con trabajo a turnos de noche, y en algunos de estos supuestos, rotatorios, tiene derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia.
En todos se niega la prestación, comenzando con ello un proceso judicial que lleva, en todos los supuestos, a que el Tribunal Supremo adecúe su doctrina relativa a la distribución de la carga de la prueba, a la sentencia del TJUE de fecha 19 de octubre de 2017 en el caso Otero Ramos contra el INSS y el Servicio Gallego de Salud. En esta sentencia el TJUE “impone a los empresarios el realizar un examen periódico de los riesgos de las trabajadoras durante el periodo de lactancia para evitar o reducir en la medida de lo posible la exposición de estas trabajadoras a riesgos para la salud o la seguridad, debiendo incluir la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia, un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo”. Concluye afirmando que la falta de evaluación constituye una discriminación por razón de sexo.
Por otro lado se recoge en estas sentencias que “la delimitación de la contingencia en esta prestación busca constatar el hecho de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. … Por eso, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, es necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna.
Por último, es conveniente comentar la reciente sentencia del TJUE de fecha 19 de septiembre en el caso González Casto contra Mutua Umivale, Prosegur España, S.L. y el INSS. En dicha sentencia se resuelven varias cuestiones prejudiciales que el TSJ de Galicia planteó en su momento al TJUE.
Se analiza en primer lugar en la sentencia, si entra dentro del concepto de trabajo nocturno el realizado a turnos cuando parte del trabajo se realiza en horario nocturno; en segundo lugar resuelve la cuestión relativa a la evaluación de riesgos del trabajo nocturno, así como que dicho trabajo nocturno comporte riesgos para la salud y, por último se pronuncia en relación a quién corresponde la carga de la prueba.
De acuerdo con esta sentencia, en la que se reconoce que hay que coordinar las disposiciones generales de la Directiva 92/85 con las de la Directiva 2003/88 relativa a la ordenación del tiempo de trabajo, el TJUE declara que se debe englobar como trabajador nocturno a la trabajadora que realiza un trabajo a turnos en el que sólo desempeña una parte de sus funciones en horario nocturno.
En otro orden de cosas, el TJUE examina conjuntamente el resto de cuestiones prejudiciales haciendo constante referencia a la sentencia dictada por este mismo tribunal de fecha 19 de octubre de 2017, caso Otero Ramos, ya comentada en los párrafos anteriores.
Considera este Tribunal que la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe comprender un examen específico, que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo, por lo que no habiéndose realizado dicho examen se considera que existe discriminación directa por razón de sexo.
Correspondería en este caso a la demandada demostrar la existencia de dicho examen específico, en la evaluación de los riesgos, que tuviera en cuenta la situación individual de la trabajadora y que no se produjo una discriminación por razón de sexo.
Así las cosas, el TJUE reconoce que la simple declaración del empresario de que las funciones que realiza la trabajadora y las condiciones de trabajo no afectan a la lactancia natural, no puede por sí solo constituir una prueba iure et de iure de que tal caso es así.
El TJUE concluye en el fallo de su sentencia que en el caso en el que “una trabajadora, a quien se ha denegado la concesión del certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural y, por consiguiente, se le ha denegado la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, impugna ante un tribunal nacional u otra autoridad competente del Estado miembro la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo, cuando la trabajadora expone hechos que puedan sugerir que esta evaluación no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que permitan así presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, … corresponde entonces a la parte demandada probar que dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación”.
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