Se calcula
que hay 1,5 millones de trabajadores
desplazados en la Unión Europea (UE), trabajadores que tienen un contrato
en el Estado de origen pero que trabajan temporalmente en otro Estado en el
marco de una libre prestación de servicios (ver EU labour force
survey 2015). No son ni siquiera un 1% de la población activa de la UE, pero su
crecimiento incontestable y su impacto distorsionador sobre la competencia
entre empresas les vuelve a poner en el punto de mira. El Derecho de la UE
sobre desplazamiento de
trabajadores, tanto en el plano laboral como de la Seguridad Social, se está revisando. Lo que trasciende de los debates
sobre las propuestas presentadas por la Comisión evidencia una clara confrontación Este-Oeste con intereses
muy divergentes, pero siempre proteccionista de su respectivo tejido
empresarial.
La
revisión afecta, por un lado, a la DIRECTIVA
96/71/CE, normativa con un claro efecto antidumping que impone el respeto a
ciertas condiciones de trabajo conforme a la ley nacional del Estado de destino
de una prestación de servicios transnacional, con independencia de la Ley
aplicable al contrato de trabajo (ex Reglamento Roma I). Parece que el control
sobre la aplicación de esta normativa, impulsado por la Directiva 2014/67/UE, no fue suficiente y se vuelve a la carga.
Entre otras medidas, se insiste en la igualdad salarial y se llega a proponer
que, transcurridos 24 meses, sea la ley del Estado de destino, como lex loci
laboris, la que rija el contrato del desplazado en su integridad, llegándose a
la igualdad de trato plena (ver 2016/0070 (COD).
Por otro
lado, en la importante propuesta de reforma de los REGLAMENTOS DE COORDINACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL -fundados en la
libre circulación de trabajadores- también se reforma, entre otras muchas
cuestiones, la normativa sobre desplazamiento (COM (2016) 815 Final). La
Propuesta trata de reducir el uso fraudulento de la norma de conflicto especial
que, como es sabido, permite mantener temporalmente la aplicación de la
normativa de Seguridad Social del Estado de origen del desplazamiento, en lugar
de la lex loci laboris. Normativa que, obviamente, ante las importantes
diferencias salariales y de cotización a la Seguridad Social entre Estados
miembros, puede generar dumping social. El legislador, consciente de tal riesgo,
ha venido fijando una serie de cautelas respecto
del desplazamiento y exigiendo: sujeción previa al sistema de Seguridad Social
de origen; vínculo laboral con la empresa que desplaza, que se ha de mantener
durante el desplazamiento; ejercicio normal de actividades significativas en el
Estado de origen por dicha empresa, para evitar las empresas buzón; respeto al
límite temporal de 24 meses; o prohibición de reemplazo del destacado (ver Reglamentos
883/2004 art. 12 y 987/2009 art. 14). Requisitos a su vez explicitados por la
Decisión nº A-2 de la Comisión Administrativa y por la Guía sobre ley aplicable
de la Comisión Europea, que obviamente carecen de fuerza jurídica vinculante.
La
propuesta de reforma de los Reglamentos actúa principalmente en tres niveles.
En primer lugar, trata de evitar que el desplazamiento se utilice para dotar de
personal a proyectos o empresas de forma continuada, prohibiéndose el reemplazo de trabajadores desplazados por cuenta
ajena o propia con nuevos desplazamientos de ambos tipos de trabajadores.
En segundo
lugar, incide sobre la norma de conflicto aplicable a trabajadores que realizan
su actividad profesional en 2 o más
Estados miembros. Normativa que -grosso modo- permite mantener la
aplicación de la ley de residencia del trabajador (si allí también trabaja) o,
en caso contrario, la ley de sede o domicilio de la empresa (ex Reglamento
883/2014/CE art. 13). Las dificultades de deslindar esta situación de la de
desplazamiento y la ausencia de requisitos en este supuesto motiva que algunas
empresas opten por esta vía, para huir de la lex loci laboris en busca de bajas
cotizaciones. Estas prácticas ya quedaron reflejadas en el asunto Format
C-115/11 sobre una subcontratista de obras con domicilio social en Polonia, donde
contrataba trabajadores para enviarlos a proyectos en otros Estados miembros o en
el propio asunto Bogdan Chain C‑189/14. De prosperar la reforma, se exigirá que la
empresa tenga actividad sustancial en el Estado donde alegue que tiene su sede
o domicilio.
Por
último, la propuesta trata de clarificar y agilizar, mediante plazos más
estrictos, el procedimiento de control y
posible retirada del documento portátil A1 que acredita la sujeción al
sistema de Seguridad Social del Estado emisor, cuando el Estado receptor del
desplazamiento cuestiona su corrección y pretende su retirada o rectificación. La
coordinación sólo funciona desde la cooperación leal entre instituciones, e
impide que el Estado miembro de destino anule documentos A1 foráneos con el
argumento de evitar el dumping social, imponiendo la cotización a su sistema. El
A1 vincula tanto a las administraciones de Seguridad Social, como a los órganos
jurisdiccionales del Estado de destino. En caso de disconformidad, sólo cabe
dirigirse a la Administración emisora, pedir explicaciones o directamente su
retirada; subsidiariamente se podría recabar la mediación de la Comisión
Administrativa y, en último término, plantear recurso de incumplimiento ante el
Tribunal de Justicia (TFUE arts 258 y 259) o acudir a un sistema solución de
divergencias en el caso de Suiza. Así se reitera en la sentencia del Tribunal
de Justicia sobre el asunto A-Rosa C-620/15 dictada el 27 de abril de 2017, pronunciamiento
que pone límites claros a las pretensiones del Gobierno francés que viene
desplegando una desenfrenada actividad inspectora frente al desplazamiento de
trabajadores de otros Estados miembros a su territorio.
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