§ 6. El derecho a las prestaciones por maternidad en los supuestos de 'maternidad subrogada'.

EL DERECHO A LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD EN LOS SUPUESTOS DE “MATERNIDAD SUBROGADA”

Rosario Cristóbal Roncero, Nuria P. García Piñeiro y Raquel Aguilera Izquierdo

La jurisprudencia, como en otras muchas ocasiones, se ha anticipado al legislador y ha reavivado en los últimos meses un debate pendiente desde hace tiempo, el de la regulación de la maternidad subrogada, y lo ha hecho reconociendo el derecho a la prestación por maternidad en estos casos.

La Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Ley 14/2006, considera “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” (art. 10). Sin embargo, esta prohibición no ha impedido que se hayan inscrito en el Registro Civil español los menores nacidos en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución. Así, según la Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado de 7 de octubre de 2010, podrán inscribirse los nacidos mediante maternidad subrogada si existe resolución judicial dictada por el Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.

El acceso a las prestaciones por maternidad en los supuestos de maternidad subrogada venía siendo objeto de diferentes interpretaciones por parte de los Tribunales Superiores de Justicia, que en unas ocasiones las reconocían con el fin de potenciar las relaciones paterno-filiales en el marco de la conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, mientras que en otras las denegaban al ser nulo de pleno derecho en nuestro ordenamiento el contrato de “gestación por sustitución”.

Las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 han puesto fin a esta disparidad de criterios al reconocer que la “maternidad subrogada” es una situación protegida por nuestro sistema de Seguridad Social respecto de quien ha instado ese método de reproducción asistida y aparece como madre o padre en el Registro Civil.

En efecto, la Sentencia de 25 de octubre reconoce el derecho del padre biológico de dos niñas, gestadas mediante subrogación en Nueva Delhi e inscritas en el Registro Civil del Consulado de España, al disfrute de las prestaciones asociadas a la maternidad. Para el Tribunal Supremo “pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre”. Prevalece para el Tribunal Supremo el interés del menor, de manera que el hecho de que una Ley Civil prescriba la nulidad del contrato de maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad surgida por el nacimiento del menor y su inserción en determinado núcleo familiar. “Las menores nacidas por gestación con sustitución forman un núcleo familiar con su padre, que desea prestar los cuidados parentales apropiados, como cualquier otro progenitor”. Por ello, existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas.

Y, en el mismo sentido se pronuncia la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de noviembre, que reconoce la prestación por maternidad a favor de una trabajadora que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución realizado en San Diego (California), aparece como madre en el Registro Civil Consular de Estados Unidos, del niño nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación materna. Afirma la Sala que, “la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos”. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato. El menor, nacido tras la gestación por sustitución, “forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares de facto, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la  concesión de la prestación por maternidad”.

Frente a estas sentencias se han formulado sendos votos particulares al que, tanto en uno como en otro, se adhieren varios Magistrados de la Sala.

Conviene destacar que los Votos particulares no cuestionan la filiación del menor ni el derecho a integrarse en una familia. La discrepancia surge, básicamente, “por entender que para causar las prestaciones de la Seguridad Social, como norma general, hace falta reunir los requisitos que para cada una de ellas establece la ley”. Por ello, entienden que “la prestación de maternidad no se puede reconocer a la madre que no tiene esa condición con arreglo a la ley española, so pretexto de proteger al menor”. Es más, consideran que “proteger una situación de necesidad no justifica, sin más, el reconocimiento de una prestación”.

En todo caso, los Magistrados discrepantes manifiestan la conveniencia de una reforma legal que otorgue nueva regulación a estos casos de maternidad subrogada. Entienden, en este sentido, que el recurso debió de ser desestimado “por no ser válidos los actos en contra de  lo dispuesto en  la ley, por cuanto la omisión de la maternidad subrogada en el art. 133 bis de la LGSS no es un olvido del legislador que modificó este precepto por la Ley Orgánico 3/2007, sino que obedece al respeto de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, a la coherencia del ordenamiento jurídico”.

Como consecuencia de estas Sentencias que han reconocido el derecho al subsidio por maternidad en los supuestos de hijos nacidos por gestación por sustitución con arreglo a la legalidad vigente en un país extranjero, el INSS en su consulta nº 29/2016, de 29 de diciembre de 2016, ha reconocido que en estos supuestos será de aplicación lo previsto en la Sección 1ª del Capítulo VI, del Título II del TRLGSS así como su desarrollo reglamentario contenido en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, con determinadas especialidades.  Entre ellas destacan dos: es requisito necesario que se haya practicado la previa inscripción de la filiación del hijo en el Registro Civil español; y, cuando la filiación del hijo en el Registro civil español se determine a favor del comitente y de la madre biológica será necesario además documento público debidamente legalizado en el que conste la renuncia expresa de la madre biológica al ejercicio de la patria potestad sobre el menor y acreditar que dicha renuncia no es contraria al ordenamiento jurídico del país de origen del hijo.

Con todo, y como nos encontramos ante una situación de máxima actualidad, dotada de elementos interpretativos dispares que llevan a un distinto entendimiento de la realidad social que subyace, consideramos que el legislador debe, al menos, acometer las líneas maestras que configuren esta institución legal. Porque “frente a un colectivo que defiende e incluso acomete la actuación de la maternidad subrogada, no es menos notorio que hay una colectividad no menos amplia, que con toda la energía la rechaza por considerar que comporta la comercialización del embarazo e implica que la consideración del recién nacido como algo cercano a un objeto, que estaría dentro del comercio”.

En aras a la clarificación de los límites de la maternidad subrogada, su ejercicio, y el derecho a percibir la correspondiente prestación del Sistema de Seguridad Social, el legislador debe avanzar en el camino de su regulación legal. Ahora bien, en este momento en el que el Tribunal Supremo, aunque con la formulación de votos particulares, ha señalado un camino por el que transitar, sería deseable que el legislador nacional se pronunciara  de forma expresa  a este respecto, antes de que alguna administración autonómica, como anuncia la Generalitat de Cataluña, se aventure a reconocer, a través de una instrucción, permisos de paternidad y maternidad a trabajadores públicos que tengan hijos mediante maternidad subrogada en el extranjero.