EL DERECHO A LAS PRESTACIONES POR
MATERNIDAD EN LOS SUPUESTOS DE “MATERNIDAD SUBROGADA”
Rosario Cristóbal Roncero, Nuria P.
García Piñeiro y Raquel Aguilera Izquierdo
La jurisprudencia, como en otras muchas
ocasiones, se ha anticipado al legislador y ha reavivado en los últimos meses
un debate pendiente desde hace tiempo, el de la regulación de la maternidad
subrogada, y lo ha hecho reconociendo el derecho a la prestación por maternidad
en estos casos.
La Ley sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, Ley 14/2006, considera “nulo de pleno derecho el contrato por
el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que
renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” (art.
10). Sin embargo, esta prohibición no ha impedido que se hayan inscrito en el
Registro Civil español los menores nacidos en el extranjero como consecuencia
de técnicas de gestación por sustitución. Así, según la Instrucción de la
Dirección General de Registros y del Notariado de 7 de octubre de 2010, podrán
inscribirse los nacidos mediante maternidad subrogada si existe resolución
judicial dictada por el Tribunal competente en la que se determine la filiación
del nacido.
El acceso a las prestaciones por
maternidad en los supuestos de maternidad subrogada venía siendo objeto de
diferentes interpretaciones por parte de los Tribunales Superiores de Justicia,
que en unas ocasiones las reconocían con el fin de potenciar las relaciones
paterno-filiales en el marco de la conciliación de las responsabilidades
laborales y familiares, mientras que en otras las denegaban al ser nulo de
pleno derecho en nuestro ordenamiento el contrato de “gestación por
sustitución”.
Las Sentencias de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 han puesto fin
a esta disparidad de criterios al reconocer que la “maternidad subrogada” es
una situación protegida por nuestro sistema de Seguridad Social respecto de
quien ha instado ese método de reproducción asistida y aparece como madre o padre
en el Registro Civil.
En efecto, la Sentencia de 25 de
octubre reconoce el derecho del padre biológico de dos niñas, gestadas mediante
subrogación en Nueva Delhi e inscritas en el Registro Civil del Consulado de
España, al disfrute de las prestaciones asociadas a la maternidad. Para el
Tribunal Supremo “pugna con la lógica más primaria que se deniegue la
prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado
a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con
la madre”. Prevalece para el Tribunal Supremo el interés del menor, de manera
que el hecho de que una Ley Civil prescriba la nulidad del contrato de
maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad surgida por el
nacimiento del menor y su inserción en determinado núcleo familiar. “Las
menores nacidas por gestación con sustitución forman un núcleo familiar con su
padre, que desea prestar los cuidados parentales apropiados, como cualquier
otro progenitor”. Por ello, existiendo una verdadera integración del menor en
el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la
maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento
de los requisitos generales de acceso a las mismas.
Y, en el mismo sentido se
pronuncia la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de
noviembre, que reconoce la prestación por maternidad a favor de una trabajadora
que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución realizado en San
Diego (California), aparece como madre en el Registro Civil Consular de Estados
Unidos, del niño nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación
materna. Afirma la Sala que, “la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestación por sustitución, establecida en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26
de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de
determinados derechos”. Hay que distinguir dos planos perfectamente
diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y
su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede
perjudicar la nulidad del contrato. El menor, nacido tras la gestación por
sustitución, “forma un núcleo familiar con los padres comitentes, que le
prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares de facto,
por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad”.
Frente a estas sentencias se han
formulado sendos votos particulares al que, tanto en uno como en otro, se
adhieren varios Magistrados de la Sala.
Conviene destacar que los Votos
particulares no cuestionan la filiación del menor ni el derecho a integrarse en
una familia. La discrepancia surge, básicamente, “por entender que para causar
las prestaciones de la Seguridad Social, como norma general, hace falta reunir
los requisitos que para cada una de ellas establece la ley”. Por ello,
entienden que “la prestación de maternidad no se puede reconocer a la madre que
no tiene esa condición con arreglo a la ley española, so pretexto de proteger
al menor”. Es más, consideran que “proteger una situación de necesidad no
justifica, sin más, el reconocimiento de una prestación”.
En todo caso, los Magistrados
discrepantes manifiestan la conveniencia de una reforma legal que otorgue nueva
regulación a estos casos de maternidad subrogada. Entienden, en este sentido,
que el recurso debió de ser desestimado “por no ser válidos los actos en contra
de lo dispuesto en la ley, por cuanto la omisión de la
maternidad subrogada en el art. 133 bis de la LGSS no es un olvido del
legislador que modificó este precepto por la Ley Orgánico 3/2007, sino que
obedece al respeto de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 14/2006, sobre
Técnicas de Reproducción Humana Asistida, a la coherencia del ordenamiento
jurídico”.
Como consecuencia de estas Sentencias
que han reconocido el derecho al subsidio por maternidad en los supuestos de
hijos nacidos por gestación por sustitución con arreglo a la legalidad vigente
en un país extranjero, el INSS en su consulta nº 29/2016, de 29 de diciembre de
2016, ha reconocido que en estos supuestos será de aplicación lo previsto en la
Sección 1ª del Capítulo VI, del Título II del TRLGSS así como su desarrollo
reglamentario contenido en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que
se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por
maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la
lactancia natural, con determinadas especialidades. Entre ellas destacan dos: es requisito
necesario que se haya practicado la previa inscripción de la filiación del hijo
en el Registro Civil español; y, cuando la filiación del hijo en el Registro
civil español se determine a favor del comitente y de la madre biológica será
necesario además documento público debidamente legalizado en el que conste la
renuncia expresa de la madre biológica al ejercicio de la patria potestad sobre
el menor y acreditar que dicha renuncia no es contraria al ordenamiento
jurídico del país de origen del hijo.
Con todo, y como nos encontramos ante
una situación de máxima actualidad, dotada de elementos interpretativos
dispares que llevan a un distinto entendimiento de la realidad social que subyace,
consideramos que el legislador debe, al menos, acometer las líneas maestras que
configuren esta institución legal. Porque “frente a un colectivo que defiende e
incluso acomete la actuación de la maternidad subrogada, no es menos notorio que
hay una colectividad no menos amplia, que con toda la energía la rechaza por
considerar que comporta la comercialización del embarazo e implica que la
consideración del recién nacido como algo cercano a un objeto, que estaría
dentro del comercio”.
En aras a la clarificación de los
límites de la maternidad subrogada, su ejercicio, y el derecho a percibir la
correspondiente prestación del Sistema de Seguridad Social, el legislador debe avanzar
en el camino de su regulación legal. Ahora bien, en este momento en el que el
Tribunal Supremo, aunque con la formulación de votos particulares, ha señalado
un camino por el que transitar, sería deseable que el legislador nacional se
pronunciara de forma expresa a este respecto, antes de que alguna
administración autonómica, como anuncia la Generalitat de Cataluña, se aventure
a reconocer, a través de una instrucción, permisos de paternidad y maternidad a
trabajadores públicos que tengan hijos mediante maternidad subrogada en el
extranjero.
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