lunes, 15 de octubre de 2018

§ 93. A vueltas sobre el inicio del disfrute de los permisos retribuidos. Comentario al Auto de la AN de fecha 3/09/2018 planteando cuestión prejudicial.

Cristina Rincón Sánchez
Abogada
Los que nos ponemos la toga indistintamente de la mano de la empresa o del trabajador, tenemos, como diría Alejandro Sanz, el corazón partio. ¿Cómo explicamos al cliente empresa, que si el fallecimiento de un familiar coincide con el periodo de disfrute de las vacaciones del trabajador, podría tener derecho al permiso retribuido en un momento distinto al del hecho causante?
Por otro lado, ¿cómo se conjuga el derecho al permiso retribuido con el resto de derechos tales como, el descanso semanal o en vacaciones, si la situación de necesidad coincide con estos.  ¿Tiene lógica diferir el derecho a un momento posterior al del hecho causante? Desde mi más humilde punto de vista, no. Simplemente por mera practicidad, y porque de alguna manera el derecho queda absorbido por el momento temporal en el que se encuentre el trabajador. Como todo en la vida, las cosas no suceden cuando nosotros queremos.
Las situaciones previstas en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores son absolutamente dispares, algunas son previsibles, como el permiso por matrimonio, luego es cierto que el ejercicio del derecho es más sencillo en este caso, pero otras, como el fallecimiento de un familiar son imprevisibles, y diferir su ejercicio en el tiempo, si el fallecimiento no coincide  con un día efectivo de trabajo, se hace complicado a mi parecer, sobre todo  en estructuras de pequeñas y medianas empresas. Desde mi punto de vista el legislador al indicar “podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración” está pensando en que la situación de necesidad se produzca trabajando, pero no cuando coincida con un día de descanso, o con un periodo vacacional.
 Y en este caso que nos ocupa, ¿Había necesidad de plantear cuestión prejudicial al TJUE, cuando su competencia  sobre este particular es más que cuestionable? 
¿Habiéndose resuelto por  el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de Febrero de 2018, núm. 145/2018, Casación núm. 266/2016, un tema similar al que nos ocupa, era necesario paralizar o suspender todos los procedimientos que se estén sustanciando en los  Tribunales, hasta que el TJUE se pronuncie? 
Hechas estas personales apreciaciones, que pueden ser o no compartidas, procedo al análisis del Auto de 3 de Septiembre de 2018.
-       Sobre la materia:Conflicto Colectivo

-       Sobre las partes en litigio: Federación de Trabajadores independientes de comercio ( FETICO), Federación de Servicios de Comisiones Obreras, y Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y del Consumo de la Unión General de Trabajadores, VS Grupo de Empresas DIA S:A y TWINS ALIMENTACIÓN S.A.

-       Sobre las pretensiones de los actores:

A)Por FETICO:  Respecto a los permisos retribuidos recogidos en el artículo 46 del convenio colectivo del grupo de empresas DIA, SA y Twins Alimentación, SA (TODOS EXCEPTO MATRIMONIO): que para el disfrute de dichos permisos, tanto su inicio como el resto de su disfrute, se produzca en días hábiles para el trabajador, entendiendo por días hábiles aquellos en los que deba desempeñar su trabajo y por inhábiles aquellos que no deba prestar servicios para la empresa (incluidos los días feriados y de vacaciones). Respecto al permiso retribuido recogido en el artículo 46 I. A) referente al MATRIMONIO, se declare que su inicio se produzca en días hábiles para el trabajador, entendiendo por días hábiles aquellos en los que deba desempeñar su trabajo y por inhábiles aquellos que no deba prestar servicios para la empresa (incluidos los días feriados y de vacaciones)”
B)Por UGT: “declare que los periodos de licencias retribuidas establecidos en el artículo 46 del Convenio Colectivo del Grupo de empresas "Dia, SA" y "Twins Alimentación, SA"; deben comenzar su cómputo a partir del primer día siguiente laborable al hecho causante; condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración."
C)Por CCOO:  “ se declare el derecho de las trabajadoras y trabajadores a: a) que todos los permisos regulados en el art. 46 del convenio (salvo el de matrimonio) se disfruten en días hábiles para el trabajador Y Subsidiariamente y para el caso de que no se estime la anterior pretensión que se declare que el "dies a quo" del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo, b) Que en lo que se refiere al permiso por matrimonio que se declare el "dies a quo" del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador o trabajadora, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente para el mismo.”

-       Ponente: Declina la ponencia la IIma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo, asumiendo la misma la IIma. Sra. Dña. Carolina San Martín Mazzucconi.

-       Sobre el Objeto de debate

a)   El objeto de debate se centra en determinar, si los permisos contemplados en el artículo 46 del Convenio Colectivo del grupo de empresas DIA S.A y Twins Alimentación S.A, con excepción del permiso por matrimonio, se han de disfrutar en días hábiles, es decir aquellos en los que se trabaja. Igualmente se pretende que el permiso por matrimonio comience en día hábil  para el trabajador.
b)  Ni el Convenio de aplicación ni el Estatuto de los Trabajadores precisan si los días son naturales o hábiles.
c)   La práctica habitual en las empresas es que el inicio del disfrute tenga lugar desde el hecho causante.
d)  La desestimación de las pretensiones de los actores podría entrar en colisión con el Derecho al descanso garantizado por el Derecho de la Unión.
Centrado el objeto de debate, el Auto analiza la normativa jurídica de aplicación, transcribiendo literalmente los artículos,  40.2 de  Constitución Española,  37.3 del Estatuto de los Trabajadores, 46 del Convenio Colectivo de aplicación, así como los artículos 4.3 y 5.5 del Código Civil.
Y llegados a este punto, ¿cuáles son las razones por las que la AN plantea cuestión prejudicial?
Tres son los apartados por los que se fundamenta la petición, a saber:
A)Interpretación del Derecho de la Unión, necesaria para emitir el fallo
B)La configuración del descanso semanal y las vacaciones anuales en el Derecho de la Unión, pretende garantizar su disfrute efectivo
C)Posibilidad de que los descansos semanales y las vacaciones anuales se dediquen a una finalidad distinta a la del descanso, el ocio y el esparcimiento
En relación al primero de los apartados esta Letrada se pregunta,  ¿realmente las partes en sus suplicos solicitaban que los permisos cuyo hecho causante coincida con descanso semanal o vacaciones anuales, se disfruten en un momento distinto?
Si analizamos el antecedente de hecho séptimo, las peticiones son claras y concretas, que el permiso retribuido se disfrute en días hábiles o  que su cómputo comience partir del primer día siguiente laborable al del hecho causante. Cierto es que hay petición subsidiaria de CCOO, pero desde mi punto de vista tendría el mismo alcance que la petición principal.
La AN pretende así  conectar el permiso retribuido con el derecho al descanso y vacacional, para así intentar introducir la competencia del TJUE, con la finalidad de dotar de seguridad jurídica a situaciones que no están contempladas en la normativa interna.
Siguiendo con el hilo argumental,  y analizando el apartado B) y C) de la fundamentación de la petición,  a este respecto diré, que en nuestro ordenamiento se mejoran las previsiones de la Directiva 2003/88 CE, y que están debidamente garantizados estos derechos, luego, cuando suceden situaciones de necesidad durante el ejercicio del derecho al descanso o a las vacaciones anuales, deben simultanearse ambas situaciones, las de necesidad y de ocio o esparcimiento, quedando en mi humilde opinión, absorbido el derecho al permiso por la situación de necesidad, sin que se vacíe de contenido el derecho al descanso.
 ¿Cómo se pronunciará presumiblemente el TJUE? 
Siguiendo las palabras de nuestro estimado profesor Eduardo Rojo, es un Auto de indudable trascendencia práctica, claro que sí, todo lo que suponga dotar de seguridad jurídica a las relaciones laborales, se agradece. Aunque también sería de agradecer que nuestros Legisladores, legislaran mejor.

Tenemos antecedes de solapamiento del derecho al descanso o vacacional cuando estos coinciden con un periodo de Incapacidad Temporal, y todos sabemos la respuesta, posibilidad de diferir el derecho. Ahora no nos queda otra que esperar al pronunciamiento del TJUE. 

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