Fermín Gallego Moya
El Tribunal Supremo ha vuelto a validar, en su reciente sentencia de fecha 26-06-2018 (la núm. 671/2018, Ponente Magistrada Arastey Sahun), el reconocimiento, por silencio administrativo positivo, de derechos contra legem, al condenar a un organismo público (en este caso el Fondo de Garantía Salarial) a abonar a un trabajador una prestación no contemplada en la norma habilitante (el art. 33.2 ET). El criterio no es nuevo, pues el mismo ya se adoptó en STS 16-03-2015 (rec. 802/2014), y se reafirmó en Pleno del Alto Tribunal de fecha 20-04-2017 (rec. 701/2016 y 669/2016), pero en este caso podemos destacar que no se trata de abonar una prestación salarial o indemnizatoria que la norma contemple por encima de sus topes legales (recientemente la STS núm. 72/2018, de fecha 25-01-2018 validó el derecho a percibir la diferencia entre las cantidades objeto de conciliación judicial y las reconocidas en resolución administrativa del FOGASA fuera de plazo), sino la de reconocer la prestación misma: la indemnización por despido improcedente, pese a venir ésta excluida de cobertura legal, al haberse pactado en conciliación extrajudicial, algo que quizás confiere al caso un mayor cariz abusivo.
1. EL SUPUESTO DE HECHO
Luciano y Almudena, trabajadores de la empresa “Michel Bustos, S.L.”, con antigüedades no desdeñables (1986 y 1981 respectivamente), fueron despedidos en fecha 28-12-2012, el primero, y 15-12-2012 la segunda, procediendo a la impugnación de sendas medidas extintivas mediante papeleta de conciliación que propició el emplazamiento de las partes al acto de conciliación ante el SMAC, celebrado en fecha 23-01-2013, y que concluyó con avenencia en los siguientes términos: reconocimiento de improcedencia de ambos despidos y compromiso de abono, en concepto de indemnización, de 14793,45 € a Luciano y 18173,75 € a Almudena, con reconocimiento, asimismo, de deuda salarial y compromiso de pago en importes de 4851,60 € y 6010,80 € respectivamente.
Incumplido el compromiso por la empleadora, y agotada sin éxito la fase ejecutiva, se declaró por el Juzgado de lo Social correspondiente la insolvencia de la mercantil demandada, procediéndose por los ejecutantes a solicitar del FOGASA el abono de indemnización y salarios adeudados, lo que verificaron mediante solicitudes de fecha 21-11-2014, que fueron contestadas por el organismo de garantía mediante sendas resoluciones de fecha 14-12-2015 (esto es, transcurridos más de tres meses) por las que reconocieron a los trabajadores la cantidad reclamada en concepto de salarios, pero no en concepto de indemnización por despido, al no cumplirse los requisitos del art. 33.2 ET.
No conformes con lo resuelto, los trabajadores formularon demanda con fecha 30-03-2016, con la pretensión de que el demandado FOGASA les abonase, también, la indemnización por despido improcedente a la que la empresa se comprometió en conciliación celebrada ante el SMAC, petición que basaron en el hecho de que, al no haber resuelto el FOGASA en el plazo reglamentario (art. 28.7 RD 505/1985) su petición había sido estimada por silencio administrativo, sin que la resolución extemporánea del órgano de garantía pudiese modificar tales efectos.
2. LA NORMATIVA DE APLICACIÓN
El art. 33.2 ET establece que el FOGASA “…abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido…”, lo que determina la exclusión de responsabilidad subsidiaria ante insolvencia empresarial cuando las indemnizaciones se han pactado en acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, algo que ha sido confirmado por nuestros tribunales internos y validado por las instancias comunitarias.
Por su parte, el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del FOGASA dispone en su art. 28.7 que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución"será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud". Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/1992 (hoy Ley 39/2015) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación.
El art. 43.1 de la Ley 30/1992 (aplicable al caso por motivos temporales) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista..."el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario", excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea; El núm. 2 de este artículo establece, a su vez, que"la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento", mientras que el núm. 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que"en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».
El art. 62 de la Ley 30/1992 señalaba, en su núm. 1, que son nulos de pleno derecho (letra f) losactos expresos o presuntos (de la Administración) contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, disponiendo su art. 102 (“Revisión de disposiciones y actos nulos”) el procedimiento a seguir para declarar la nulidad de tales actos, mientras que la declaración de lesividad de aquellos se preveía en su núm. 103.
Idéntica regulación a la transcrita recoge la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en sus artículos 24, 47.1.f., 106 y 107.
3. LA SENTENCIA DE INSTANCIA: LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA ES TÍTULO HABILITANTE; NO HAY PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
En Sentencia de fecha 9-08-2016, el Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid estimó la pretensión de los actores por considerar que el acuerdo alcanzado en conciliación administrativa era título habilitante para reclamar la responsabilidad subsidiaria del Organismo de garantía una vez acreditada la insolvencia del empleador; no se pronunció, en cambio, sobre el argumento en el que los actores sustentaban su pretensión, relativo a la aplicación del silencio administrativo positivo.
4. LA SENTENCIA DE SUPLICACIÓN, CONTRARIA AL CRITERIO DE INSTANCIA, TAMPOCO SE PRONUNCIA SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
El recurso de suplicación formulado por el FOGASA (rec. 894/2016) fue estimado por Sentencia del TSJ Madrid de fecha 27-04-2017, que absolvió al organismo de garantía de abonar la indemnización por despido improcedente que había sido reconocida, por el empresario que devino insolvente, en acto de conciliación celebrado ante el servicio administrativo correspondiente; fundó su decisión en que las avenencias logradas en sede extrajudicial no son título idóneo a los fines postulados, pero omitió cualquier consideración respecto del silencio administrativo, no obstante haber sido planteado ese tema tanto en el escrito de recurso de suplicación como en la impugnación.
5. EL DEBATE CASACIONAL: UNA CUESTIÓN AUSENTE DE LA INSTANCIA Y LA SUPLICACIÓN
La representación de Luciano y Almudena formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la anterior sentencia de la Sala madrileña, proponiendo, como resolución de contraste, la dictada por el mismo órgano judicial en 20-11-2015 (rollo 384/2015); admitido el recurso y su impugnación, pasaron las actuaciones al Mº Fiscal, que consideró procedente el recurso, tras lo que se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2018.
La casación se basa en único motivo en el que se denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley 30/1992, y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, para sostener que la solicitud formulada en su día al FOGASA debe entenderse estimada por silencio administrativo al haber dictado resolución el citado Organismo transcurrido el plazo de tres meses.
La admisión a trámite presentaba, a priori, un escollo, y es que ni el Juez de instancia ni la Sala de Suplicación habían siquiera entrado a valorar la cuestión jurídica que, en torno al silencio administrativo, había sido planteada por las partes en conflicto, habiéndose limitado la “tensión” entre ambos órganos judiciales a la habilidad o inhabilidad de un mismo título (la conciliación extrajudicial) para provocar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el abono de prestaciones indemnizatorias. Sin embargo, el TS “despacha” rápidamente la cuestión recordando que, según doctrina reiterada, los “fundamentos” a los que se refiere el art. 219 LRJS en exigencia de la triple identidad, no son los de las sentencias -que forzosamente han de ser diferentes si los fallos también lo son-, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (entre otras, STS 29-09-2008, rcud. 3868/2007), y en ese aspecto, la coincidencia resulta aquí evidente pues en ambos litigios se reclama la prestación indemnizatoria de garantía no porque se considere que la conciliación extrajudicial constituye título idóneo, sino en aplicación del silencio administrativo positivo.
Así las cosas, el TS concluye que en ambos litigios se trata de trabajadores que formulan demanda contra el FOGASA en su condición de responsable legal subsidiario con el objeto de que les abone la indemnización por extinción de la relación laboral reconocida en acto de conciliación extrajudicial, que no les fue satisfecha por la empresa, y en ambos supuestos la causa de pedir en la que se basa la reclamación planteada reside en la aplicación del silencio administrativo positivo, bajo la premisa de que la resolución expresa se dictó una vez transcurrido el plazo de 3 meses establecido en el art. 28.7 RD 505/1985.
6. DOCTRINA UNIFICADA: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, AL MARGEN DE LA LEGALIDAD INTRÍNSECA DEL RESULTADO
El TS, en consonancia con lo propuesto por el Mº Fiscal y en sintonía con lo que ya resolviese el Pleno de 20-04-2017, estima el recurso de casación formulado por los trabajadores, en el sentido de que el silencio positivo opera cuando el FOGASA no ha dictado resolución expresa dentro del plazo de que dispone para resolver las solicitudes en reclamación de las prestaciones que debe garantizar a los trabajadores que han tenido reconocidos unos créditos frente al empleador y éste ha resultado insolvente, sin que la resolución denegatoria expresa emitida cuando ya se ha sobrepasado ese plazo tenga eficacia para enervar el derecho del trabajador ganado anteriormente por silencio. Y ello –y esto es lo más relevante-, aun cuando lo solicitado exceda los límites establecidos en el art.33 ET.
Para alcanzar esta conclusión, el TS, tras afirmar la indudable aplicación al FOGASA de la normativa comprendida en los -entonces vigentes- arts. 43.1, 2 y 3 de la Ley 30/1992, precisa que el silencio positivo administrativo “no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", de manera que “una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable, la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad”.
Con apoyo adicional en doctrina constitucional (contenida en STC 52/2014, de 10 de abril), insiste el TS en que el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en el art. 24 Ley 39/2015.
También puntualiza que: “Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".
7. ¿SOLUCIÓN A LA ANTINOMIA?
Como la propia Sala del TS precisa, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto. Lo que ocurre es que para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales.
El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) Ley 30/1992, (en la actualidad art. 47.1 f) LPAC/15: “serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”), podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS, que expresamente prevé que el órgano de garantía, si bien no podrá revisar por sí mismo sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, sí podrá, en su caso, “solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido”. Otra solución, sin duda más práctica, pasa por el más que necesario incremento de medios personales y materiales al servicio del FOGASA, de manera que puedan atenderse, dentro del plazo legal, las solicitudes de prestaciones.
