§ 39. Ciudadanía de la Unión y Prestaciones Sociales de Subsistencia.. El cambio que se avecina en el Derecho de la Unión Europea.

Yolanda Sánchez-Urán Azaña

      El pasado 13 de diciembre de 2016 la Comisión Europea presentó la propuesta de Reglamento por el que se modifican, entre otros, el Reglamento CE núm.883/2004.            No es ocasión ésta para analizar con detenimiento los cuatro ámbitos de coordinación en los que es necesario mejorar (se dice también modernizar ) el Derecho de la UE en esta materia como parte del Paquete de movilidad “laboral” 2016 de la Comisión.  De los cuatro ámbitos (acceso de los ciudadanos que no ejercen una actividad económica a las prestaciones sociales; prestaciones por cuidados de larga duración; prestaciones por desempleo; y prestaciones familiares), prestamos especial atención ahora al primero con la finalidad de explicar los antecedentes, revisar la propuesta y, en su caso, valorar su alcance.
     En cuanto a los antecedentes,  la propuesta se enmarca en el denominado estatuto de Ciudadanía de la Unión y en una de sus vertientes, en concreto, la de libertad de circulación y de residencia;  y la distinción que aún hoy contempla el Derecho de la UE entre ciudadanos comunitarios que hacen uso de ese derecho, a saber,  por un lado los ciudadanos económicamente activos y por otro los económicamente inactivos con fundamento, se expresa,  en el carácter limitado (o, de otra forma expresado, no absoluto) del principio de igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad.
        En efecto, atendiendo a dicho principio,  enunciado en el TFUE (art.18), se ha venido planteado recurrentemente la cuestión relativa a la extensión y alcance de  los derechos de protección social que los ciudadanos comunitarios que se trasladan a un Estado miembro distinto del de su nacionalidad pueden solicitar en el Estado de acogida,  cuando éste pudiera tener previstas prestaciones de subsistencia (también denominadas asistenciales, basadas en la demostración de un estado de necesidad del sujeto que las solicita en el Estado en que se encuentra) para sus nacionales. La cuestión no es solo jurídica, sino también política, social y económica. Desde la perspectiva jurídica y ante la ausencia de regulación clara y precisa en el acervo comunitario (en el que confluyen normas sobre ciudadanía y normas sobre coordinación en materia de Seguridad Social), el TJUE a través de cuestiones prejudiciales o recursos por incumplimiento ha debido resolver  si y hasta dónde los Estados Miembros de acogida (especialmente aquellos con un sistema de protección social avanzado y extenso en su dimensión objetiva y subjetiva) debían otorgar también esas prestaciones a los ciudadanos comunitarios no activos que hacen uso de su libertad de circulación y recalan en un país diferente al de su nacionalidad.  En el contexto político es evidente que los Estados Miembros se encontraban y encuentran divididos y, en consecuencia, sin consenso entre los que pueden considerarse que son Estados de Acogida y los que son Estados de origen.
       En el ámbito del Derecho de la UE se aprecia una divergencia evidente entre las normas aplicables. Por un lado, en lo que atañe a las normas de Derecho Derivado de libre circulación y a las limitaciones que encierra la  Directiva sobre “ciudadanía” (Directiva 2004/38, de 29 de abri), que apuesta por un modelo gradual de igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad; categoriza a los ciudadanos comunitarios migrantes, distinguiendo entre los económicamente activos y los económicamente inactivos, introduciendo al respecto un criterio, el de “solvencia económica” o no dependencia económica de éstos, del que deriva una zona gris de precario estatuto de residente; y maneja un término “asistencia social” en la delimitación del ámbito de protección de subsistencia a efectos de libre circulación que no se define de forma precisa.  Por otro, en lo que respecta a las normas de Derecho Derivado sobre coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, se aprecia una progresiva “deslaboralización” del Reglamento 883/2004, optando por el concepto de “asegurado social”; se adopta  un modelo de residencia habitual o de hecho en el Estado Miembro para solicitar prestaciones sociales de subsistencia; se  introduce un concepto, el de prestaciones económicas especiales no contributivas que difiere, al menos en apariencia, del de asistencia social, puesto que ésta queda al margen del ámbito material de aplicación de las normas comunitarias sobre coordinación de la protección social, en los términos que indica el Reglamento 883/2004.
        Surgió pronto, como decíamos, la controversia sobre si los Estados Miembros debían reconocer a ciudadanos comunitarios inactivos residentes en un Estado de acogida su derecho a prestaciones asistenciales en el sentido del Derecho de la UE sobre “ciudadanía” o su condición de asegurado social con derecho a las prestaciones sociales de subsistencia contempladas en el campo de aplicación material del Reglamento 883/2004 (art.70 y Anexo X) o incluso excluidas (como las prestaciones sanitarias universales, art.3º.5.a). Es cierto que frente a la jurisprudencia extensiva del TJUE tras la entrada en vigor de la Directiva 2004/38, en los últimos años se aprecia cómo el Tribunal deriva hacia una interpretación mucho más restrictiva, de modo que se tensiona la relación entre instituciones de la UE, en particular entre el TJUE y la Comisión Europea, que había ejercitado el art.258 TFUE contra España e interpuesto recurso por incumplimiento contra Reino Unido (STJUE de 14 de junio de 2016, C-308/14).  Recuérdense a estos efectos, los Asuntos Brey (STJUE de 19 de septiembre de 2013, C-140/112); Dano (STJUE 11 de noviembre de 2014, C-333/13); Alimanovic (STJUE 15 de septiembre de 2015, C-67/14); García Nieto (STJUE    C-299/14).
       Con este bagaje, la modificación del Derecho de la UE que ahora se afronta no afecta a las normas sobre libre circulación, en particular, a la Directiva 2004/38, sino a la norma de coordinación de Seguridad Social atrayendo hacia ésta, con una importante modificación, la que se puede calificar como interpretación restrictiva por el TJUE. De las opciones legislativas que se barajaban  en el seno de la Comisión Europea, se adopta en la propuesta final la intermedia (frente a las dos extremas), consistente en incluir en el Reglamento de Coordinación las limitaciones al derecho a las prestaciones sociales de los ciudadanos comunitarios móviles inactivos según derivan del Derecho de la UE sobre ciudadanía y refleja la última jurisprudencia del TJUE. Lo que quiere decir que se mantiene deslaboralizado, aunque  limitado, el concepto de asegurado social porque en éste no cabe entender incluido al ciudadano comunitario migrante y residente de hecho en un Estado Miembro de acogida.

      Dicho de otra forma, se reconoce, es cierto, en la propuesta de regulación del Reglamento 883/2004 el derecho a la libre circulación que tienen los ciudadanos de la UE en virtud del Derecho de la UE (reproduciendo a estos efectos el tenor literal del art.21 TFUE), pero se admite expresamente que es condicionado y, en concreto, sometido a las limitaciones contempladas  en la Directiva 2004/38, tal y como deriva de la reciente jurisprudencia del TJUE,  a cuyo tenor los Estados Miembros pueden supeditar el derecho a las prestaciones de seguridad social (entre ellas, recuérdese, las prestaciones especiales económicas no contributivas) a un derecho de residencia legal a tenor de laDirectiva 2004/38. Y se propone modificar el  art.4º del Reglamento especificando que: 1) el  principio de igualdad de trato por razón de nacionalidad permite que el Estado miembro de acogida exija “residencia legal” al ciudadano comunitario migrante económicamente inactivo para acceder a sus prestaciones de seguridad social (contributiva o no contributiva). 2) que el concepto de residencia legal es un concepto autónomo e independiente del que, al efecto, pudiera definir la legislación nacional de cada uno de los Estados miembros; el concepto se “comunitariza” y se apoya en el que deriva de la Directiva sobre Ciudadanía,  que vincula esa residencia legal al concepto de trabajador y “asimilado” o ampliado en base al concepto legal de vinculación económica del sujeto con el Estado de acogida ex art. 7º de la citada Directiva (que lista los supuestos en los que el Derecho de la UE de ciudadanía mantiene el estatuto de trabajador a estos efectos, entre los que se encuentran los desempleados o parados involuntarios con los límites o restricciones establecidas en el citado preceto).
      Ante la cuestión,  ¿qué ocurre con los demandantes de empleo en el Estado de Acogida que no  pueden demostrar que hayan  tenido vínculo previo económico directo e inmediato con el Estado de Acogida?. ¿Tienen derecho de residencia legal a estos efectos, su derecho a la libre circulación es asimilado al que deriva de la condición de potencial trabajador?. En este sentido, y si la propuesta de modificación del Reglamento 883/2004 se mantiene en los términos establecidos por la Comisión Europea durante su tramitación parlamentaria anunciada para este segundo trimestre final del año, se opta por un concepto de residencia legal a estos efectos más extensa que la que deriva de la Directiva sobre ciudadanía porque, según se explica por la Comisión,  ciudadano que no ejerza una actividad económica debe distinguirse claramente de un  solicitante de empleo que ha ejercido la movilidad y que, con arreglo al art.45 TFUE, tiene derecho de residencia en el país de acogida mientras busca trabajo en él.   Lo que quiere decir que, a efectos de prestaciones del Reglamento de Seguridad Social (desechando  la interpretación restrictiva del TJUE en el Asunto Alimanovic y confirmando la que venía siendo posición del Tribunal anterior a esa sentencia basada en el derecho de residencia para los demandantes de empleo derivado del art.45 TFUE) - y por tanto también para las prestaciones especiales económicas no contributivas (que son de Seguridad Social y no de asistencia social)- podrá acceder a las mismas el solicitante de empleo, el demandante de empleo. Aunque éste no tenga derecho a “asistencia social” a tenor de la Directiva sobre ciudadanía.
     Se advierte por tanto como el equilibrio entre diferentes posiciones de los Estados Miembros se traspasa a la Comisión Europea,  que intenta acoplar los intereses nacionales, divergentes, entre Estados Miembros, según sean los habituales de acogida o los habituales de origen.  Es cierto que se opta con carácter general por aceptar un modelo de integración o vinculación económica o un derecho de residencia “económica”, pero también que, primero, el concepto de trabajador a efectos comunitarios de libre circulación lo es en sentido amplio o extensivo, orientado hacia la existencia de un vínculo económico real y efectivo, directo e inmediato, con el Estado de acogida, sin aceptar ahora (tal y como proponía Reino Unido allá por febrero de 2016) ninguna restricción en su acceso a las prestaciones no contributivas vinculadas al ejercicio de una actividad profesional; segundo, que se amplía el concepto de trabajador a estos efectos a supuestos asimilados conforme a la Directiva 2004/38; tercero, que los demandantes de empleo en el Estado de acogida mantienen un derecho a las prestaciones sociales de subsistencia con finalidad de inserción en el mercado de trabajo porque su derecho deriva del art.45 TFUE.  Otra cosa bien distinta es que los Estados Miembros de acogida fijen un límite temporal (razonable) a la residencia de estos comunitarios en búsqueda de empleo, ya que las normas comunitarias no lo establece y tampoco lo prohíbe.
No hay, en fin, un derecho “comunitario” prestacional, como derecho universal de ciudadanía, igual para todos porque tampoco hay un derecho pleno, universal, como derecho inherente a la condición humana, a la ciudadanía europea, a sus derechos derivados, entre ellos, el de residencia. Sin que haya una equiparación jurídica plena de esos derechos con los derechos y libertades fundamentales proclamados en la CDFUE. Atentos tendremos que estar a la tramitación de la propuesta en el Parlamento Europeo y, en caso, de que se acepte en los términos adoptados por la Comisión Europea, si los Estados Miembros procederán a restringir sus prestaciones especiales no contributivas, eliminando del listado del Anexo X muchas de las que pudieran tener connotaciones de inserción profesional o de facilitación del acceso al mercado de trabajo.

Jornadas: X Aniversario de la Ley de Igualdad

Dudas y certezas sobre el trabajo en empresas multiservicios

§ 38. BAUMAN, Zygmunt: Retrotopía, Paidós, (Trad.: Albino Santos Mosquera), Barcelona, 2017.

Ángel Arias Domínguez

El gran pensador polaco ha muerto recientemente. Y esta es su última obra publicada hasta la fecha, interesante desde el punto de vista laboral por la re-visitación de dos de los temas clásicos. El devenir del capitalismo actual (con su teoría del divorcio del poder político del poder real), y el nuevo rol institucional que el trabajo (asalario clásico) juega en este escenario económico y social difuso y líquido. Estas son sus principales aportaciones.

El concepto de retrotopía.

Toda la obra gira alrededor de un concepto que acuña, la retrotopía, que le sirve de catalizador del discurso y que va desarrollado en diferentes escenarios a lo largo del ensayo. Es un mecanismo que permite idealizar el pasado (p. 17), confundir los recuerdos, construirlos creativamente, conciliando falsamente la seguridad y la libertad (p. 18), otro de sus temas estrella de siempre. La nostalgia es su caldo de cultivo, y “fue la caída del comunismo la que dio origen a la imagen idealizada de las décadas finales del régimen soviético como una edad de oro de la estabilidad, la fortaleza y la normalidad” (p. 19).

Pero no se vuelve a un pasado real, no se recuerda como fue realmente, se idealiza un pasado inexistente, que no sucedió, irreal, ilusorio, imaginario (desde el punto de vista político el discurso ya se construyó por JUARISTI, Jon.: El bucle melancólico, Espasa Calpe, Madrid, 1997). Un pasado creado al hoc para que fuese lo que queremos que fuese, para poder proyectar sobre su falsa existencia las aspiraciones del futuro. La recuperación de ideologías del pasado, de conceptos del pasado, de las normas jurídicas del pasado (¿alguien cree, seriamente, que se puede derogar por completo una ley de reforma del ET [las del 2010 y 2012] como a veces se propone sin ningún tipo de labor legislativa complementaria?) es una enfermedad infantil del espíritu, es escarbar en la propia conciencia de lo que fue para reconstruirse un pasado a medida de lo que se pretende para el futuro. Es una deriva de la post-verdad: el pasado fue como se quiere que sea el futuro… Es, además, un mecanismo discursivo excelente, pues permite perder el tiempo en discutir qué fue y cómo el pasado, acomodándolo a cada matiz del discurso.

Divorcio entre poder y política.

Lo que más me llama la atención de su discurso sobre el divorcio de la política del poder real (abordado en pp. 50-54) es la facilidad que tiene para exponer en qué consiste dicho divorcio, qué es, sin explicar por qué se ha llegado a esta situación. En una de sus obras más célebres, Tiempos líquidos (ahora reeditados en (Tusquet, Col.: Ensayo, núm. 72, 1ª ed. en esta colección, Barcelona, 2017) expone que dicho divorcio es causa (p. 8) de la “la ausencia de control político” del funcionamiento social, lo que convierte “a los nuevos poderes emancipados en una fuente de profundas y, en principio, indomables incertidumbres”. El Estado ha perdido parte de su protagonismo en la construcción de la acción política (p. 41). Lo que se pretende, en definitiva, “es reunir de nuevo poder y política”. Pero “los problemas –los auténticos meta problemas que condicionan las posibilidades y los modos de afrontar los demás problemas- son globales y, como tales, no admiten soluciones locales; no existen, ni pueden existir, soluciones locales a problemas originados y reforzados desde la esfera global”. La única solución pasa, por tanto, porque la reunión del poder y la política lo sea a nivel global.

Más allá de esta exposición, meramente descriptica, no se enfoca cómo debe abordarse la reconciliación de ambos poderes. Quizá no sea la función de una obra de estas características.

La integración de la diversidad en el medio laboral.

Una idea fuerza muy interesante es la riqueza de la diversidad laboral, la integración de las diferencias (sociales, culturales, etc.) mediante el trabajo. Porque el mercado laboral es capaz de integrar “las idiosincrasias personales (es decir) aquellas cualidades, motivaciones e inclinaciones individuales, no en serie, que antaño había que dejar en el guardarropa de la entrada a la fábrica o al edificio de oficinas, son hoy no ya permitidas y toleradas dentro de esas dependencias, sino incluso vivamente invitadas a entrar y a quedarse en ellas, amén de efusivamente elogiadas y vigorosamente alentadas en todos aquellos que ya han sido admitidos o aspiran a serlo…/…las idiosincrasias individuales tienden a ser tratadas como partes integrantes de la descripción de los puestos de trabajo y como criterios principales utilizados en la evaluación del rendimiento del empleado”. Una vez más, tantas ya, el trabajo es llamado a cumplir una función social extraña, en principio, al propio desarrollo de la función productiva a la que está llamado.

La ‘perdida generación’ venidera.

El progreso, individual y social, durante los últimos ochenta años se ha construido sobre el trabajo. La escalera social se escalaba mediante el desarrollo de las profesiones con la fe que se profesa en otros ámbitos (Max Weber). Pero en el momento presente el escenario ha cambiado. Por dos razones. En primer lugar, porque la productividad ya no se sustenta prioritariamente sobre el trabajo humano: “lo primero que acude a la mente de muchos de nosotros cuando se menciona la palabra progreso es la perspectiva de la pronta e inevitable desaparición de un mayor número de puestos de trabajo…/…sustituidos por ordenadores y por robos contralados por ordenadores, así como de una exacerbación de la batalla por la supervivencia que habrá que librar” (p. 62). Y, en segundo lugar, porque debe renunciarse al sueño del progreso mediante el trabajo: “…son la primera generación de la posguerra que expresa un temor a retroceder (en vez de avanzar) en estatus social con respecto al alcanzado por sus padres…/…empeorar sus condiciones de vida…” (p. 62).

Si el trabajo asalariado no es capaz de servir de mecanismo distribuidor de la riqueza, si tampoco sirve como mecanismo de progreso personal, ni como mecanismo para la satisfacción de las necesidades personales y familiares, es evidente que el debate se desplaza hacia las posibilidades de que el sistema de protección social cumpla dicho rol. ¿Será este el Siglo de la Seguridad y Asistencia Social?

La edad de oro del derecho del trabajo.

Los años gloriosos del empleo han pasado, y, probablemente, para siempre. Jamás se volverá a disfrutar de la preeminencia y pujanza de la que disfrutó el empleo como mecanismo de distribución social de la riqueza, como mecanismo para la obtención de un paz laboral justa (Sagardoy Bengoechea). “Durante los Treinta Gloriosos años de la posguerra, llegó incluso a pensarse de manera bastante generalizada en algún momento que la desigualdad endémica que desgarraba la sociedad y la partía en dos naciones diferentes iba camino de extinguirse para siempre…/…y una similar mayoría de la opinión entendida/informada estaba a favor de la idea de que la salida a aquel nivel inaceptable de desigualdad…/…pasaba por facilitar a todos unos puestos de trabajo con unos sueldos que permitieran ganarse suficientemente la vida”. Este progreso pasada por mantener y sostener “una dependencia mutua entre capital y mano de obra…/…lo que obligaba a mantener a los trabajadores en unas condiciones que hicieran que su fuerza de trabajo fuese una mercancía atractiva para sus compradores potenciales a base de subvencionar la educación, la sanidad, la provisión de viviendas dignas y cualquiera otros gastos que tal finalidad exigiera: su misión consistía, por decirlo de otro modo, en compartir una parte de los costes de reproducción de una fuerza de trabajo de buena calidad para que los capitalistas pudieran pagar por esta su precio de mercado” (p. 88).

Sin embargo el mecanismo por el que se rige este post-capitalismo no es la ganancia, ni siquiera el enriquecimiento (más o menos desmedido, más o menos desproporcionado), sino la codicia (p. 90), con lo que las cifras de desigualdad y de distribución de la riqueza siguen avanzado (p. 92). La brecha cada vez es mayor entre los pobres y los ricos, los que tienen recursos y los que no.

El salario del tiempo: otium.

El último punto aprovechable desde un punto de vista estrictamente laboral es la idea que maneja de salario abonado en tiempo libre. Repara (p. 133) en que uno de los países más prósperos de la tierra, Suecia, es una sociedad que proporciona mucho tiempo libre a sus ciudadanos, con lo que se abre un mecanismo de distribución del trabajo existente distribuyendo el escaso trabajo existente, permitiendo el desarrollo de una vida social. Al trabajador se le remunera su actividad laboral mediante dos mecanismos: el abono de un salario, y la concesión de un tiempo de no trabajo. Concepto, por otra parte, ya manejados por el Profesor Alonso Olea cuando discurría sobre el escaso mercado de trabajo y sus mecanismos de reparto, y sobre el concepto de Otium, tiempo de no trabajo del ciudadano que sirve, no para descansar en sentido estricto (que para eso está el tiempo de ocio), sino para participar en la sociedad en la que se integra precisamente en su condición de ciudadano, practicando la cultura y la política.

Un libro, en definitiva, muy bien escrito (como todos los suyos), fácil de leer, sugerente, muy nutritivo y que obliga a pensar.

§ 37. ¿Para cuándo la necesaria modificación de la regulación del derecho a la huelga?

     María del Mar Alarcón Castellanos

     Se ha escrito mucho en las últimas semanas sobre el conflicto de El Prat; dos de las cuestiones que más se han abordado por los medios de comunicación se refieren a la intervención de la Guardia Civil para asegurar el cumplimiento de los servicios mínimos en los puestos de control de acceso a la zona de embarque y el recurso al arbitraje obligatorio por parte del Gobierno.

     Sobre el arbitraje obligatorio (objeto de esta entrada), debemos recordar, en primer lugar, que es un recurso permitido al Gobierno por el párrafo primero del artículo 10 del Decreto-Ley 17/77, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo (interpretado conforme a la Constitución del 78 por la conocida STC de 8 de abril de 1981). No obstante, las dudas que plantea la escasísima regulación de este DLRT son innumerables, a pesar de las distintas sentencias de diferentes tribunales que han ido pronunciándose sobre algunas de las incógnitas que plantea el ejercicio del derecho a la huelga, y dentro de ella, el recurso por parte del Gobierno al arbitraje obligatorio.

     La primera duda que se plantea en algunas situaciones se refiere a la identificación de la autoridad competente para decidir el recurso al arbitraje cuando se trata de asuntos que afectan por su ámbito material, extensión o circunstancias particulares a distintos gobiernos (ya sea local, autonómico o nacional). En la práctica, ante la necesidad de solventar una huelga previsiblemente larga, que afecta a servicios públicos esenciales y que no puede solucionarse directamente por las partes en conflicto, lo normal es que no  haya “demasiadas interferencias” entre las administraciones que pudieran considerarse competentes, erigiéndose como tal aquélla que ostenta la competencia territorial y material más cercana al conflicto. No obstante, se trata de un problema real que debería despejarse en la nueva regulación del ejercicio del derecho a la huelga; regulación que no debería demorarse más.

    La segunda incertidumbre se plantea en torno al procedimiento que debe ser respetado por la autoridad competente para la adoptar la decisión sobre el arbitraje obligatorio, ni sobre a designación del árbitro. De hecho, en realidad, en la obsoleta y preconstitucional regulación lo único que se exige es que el árbitro designado sea imparcial (en realidad es la STC de 1981 la que establece que el Gobierno está facultado para “instituir un arbitraje obligatorio, siempre que en él se respete el requisito de imparcialidad de los árbitros”). Nada se dice sobre si las partes previamente deben intentar llegar a un acuerdo sobre su designación, -en cuyo caso, esa es la que debería prevalecer-, ni sobre el tiempo mínimo o máximo para su designación, ni para la redacción del laudo.    

   Evidentemente, en la práctica, cuánta mayor conformidad exista sobre la designación del árbitro y el resto de los aspectos mencionados, antes se alcanzará una solución duradera del conflicto. Conviene también recordar que será ilegal la huelga convocada con posterioridad al laudo si tiene la finalidad de modificar lo establecido en éste, mientras que esté vigente. A este respecto, y volviendo al conflicto de El Prat, a pesar de que se había anunciado la convocatoria de una nueva huelga “provocada por los incumplimientos empresariales de las obligaciones impuestas en el laudo” parece que finalmente no se va a recurrir a dicha convocatoria.

    Muchas dudas se plantea también en torno a los requisitos necesarios para proceder válidamente a la limitación de un derecho fundamental como es el de huelga mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. El DLRT requiere la concurrencia acumulativa de las siguientes circunstancias: duración prolongada de la huelga o graves consecuencias derivadas de la misma, falta de posibilidad de acuerdo por las posiciones irreconciliables de las partes y que pueda existir un grave perjuicio para la economía nacional. Cómo se puede observar fácilmente, la falta de precisión con la que están redactadas las mencionadas exigencias conlleva a una inseguridad jurídica que convendría clarificarse mediante la esperada “Ley Orgánica reguladora del derecho a la huelga”.

     Podríamos enumerar otras cuestiones controvertidas que se plantean en la práctica desde la perspectiva de las autoridades competentes para la adopción de medidas tan enérgicas como el recurso del arbitraje obligatorio en conflictos de difícil solución, como cuál debe ser la argumentación y la forma de la resolución por la que se establece el arbitraje obligatorio, cuándo debe terminar obligatoriamente la huelga (con la adopción del Acuerdo de designación de árbitro o con el dictado del laudo arbitral).

     No obstante, también es importante apuntar que tanto la decisión de poner fin a la huelga mediante un arbitraje obligatorio como el mismo laudo arbitral son revisables por la jurisdicción ordinaria y por el Tribunal Constitucional, lo que no justifica que cuarenta años después de promulgarse la actual Constitución todavía no se hayan puesto de acuerdo los partidos políticos con representación en las Cámaras legislativas para acordar una nueva regulación del derecho a la huelga.

     Finalmente, volviendo al conflicto de El Prat que ha motivado estas consideraciones, aunque el reciente laudo que ha puesto fin al mismo se merezca un comentario particular, sólo quiero apuntar el asombro que causa que se haya incluido en dicho laudo una obligación que afecta en exclusiva a la materia de Prevención de Riesgos Laborales, por tanto, obligación que está perfectamente definida en la normativa vigente. Ciertamente, en el laudo se alude a la posible existencia de riesgos de carácter ergonómico y psicosocial, por tanto, riesgos que si realmente no han sido evaluados por parte de la empresa, exigen que la empresa haya implantado al menos un procedimiento de detección de riesgos para los trabajadores basado en indicadores fiables (absentismo, reclamaciones de trabajadores, conflictos….), que manifiesten que no es necesaria dicha evaluación. 

§ 36. El período entre turnos puede ser tiempo de trabajo efectivo.

San Martín Mazzucconi, Carolina.

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Rey Juan Carlos.

¿Es computable dentro de la jornada el tiempo dedicado por los trabajadores en el cambio de turno a transmitirse la información necesaria para la continuidad del servicio? Sí.

¿Aunque el Convenio colectivo aplicable no se pronuncie al respecto? Sí.

El Tribunal Supremo lo afirma -con los matices que más adelante se exponen-, en su Sentencia núm. 534/2017, de 20 de junio de 2017, resolviendo un caso específico pero con doctrina proyectable a supuestos análogos.

El caso analizado es el de unos enfermeros que dedican aproximadamente 15 o 20 minutos a transmitirse información sobre los pacientes para garantizar la continuidad asistencial de los mismos entre un turno y otro. El sindicato demandante alega que estamos ante tiempo efectivo de trabajo, por lo que ha de computarse dentro de su jornada ordinaria, mientras que el Hospital considera que, dado que el Convenio de aplicación no lo regula, se estaría haciendo una indebida interpretación extensiva de la jornada de trabajo y su cómputo como ordinaria.

El Tribunal supremo acoge la pretensión sindical, razonando que el concepto de “jornada de trabajo” utilizado por el art. 34 ET equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad, el que “dedica el trabajador a su cometido laboral propio” y aquel “en que el trabajador se encuentra en su puesto de trabajo”, sin que la negociación colectiva pueda empeorar esta regulación de derecho necesario relativo.

Por su parte, la Directiva 93/104/CE define el tiempo de trabajo como “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”, oponiéndose, al margen de la intensidad de la actividad desempeñada, a lo que la norma comunitaria considera, por defecto, tiempo de descanso (“todo período que no sea tiempo de trabajo”), sin que se contemple una categoría intermedia entre ambos.

Conforme a ello, el período que se examina sólo puede ser tiempo efectivo de trabajo, “en tanto que se trata de obvia actividad profesional [transmitir información médico/sanitaria de los pacientes], resulta de absoluta necesidad -que no ya mera conveniencia- para el adecuado tratamiento y seguridad de los enfermos ingresados, y se lleva a cabo en el respectivo puesto de trabajo, antes de iniciarse y concluirse el respectivo turno.”

Nótese, pues, que los elementos que aprecia el Tribunal para entender que estamos ante tiempo de trabajo computable en la jornada, son los siguientes:

a) que la actividad es “profesional”.

b) que es “de absoluta necesidad” y no de mera conveniencia para el desarrollo del servicio.

c) que tiene lugar en el puesto de trabajo.

d) que se produce antes de iniciarse y concluirse el respectivo turno.

El pronunciamiento es breve y contundente, pero plantea alguna duda: aunque asume la doctrina comunitaria en cuya virtud se oponen, sin categorías intermedias, el tiempo de trabajo y el de descanso, sin embargo subraya el carácter absolutamente necesario de la actividad profesional desarrollada en el período interturnos, lo que hace pensar, contrario sensu, que quizá otro tipo de tareas igualmente laborales llevadas a cabo en el mismo lapso podrían no tener la consideración de tiempo efectivo de trabajo, si se demostrara que, aunque convenientes, no resultan imprescindibles para la adecuada continuidad del servicio.