§ 122. ¿Tiene derecho a desempleo quien es cesado en período de prueba tres meses antes de haber finalizado la prestación de servicios para la anterior empresa?

Fermín Gallego Moya

El interrogante que contiene el título de esta entrada es el que responde el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 165/2019, de 5 de marzo; en ella, se reconoce el derecho a la prestación contributiva de desempleo de un trabajador que es cesado durante el período de prueba fijado por su nuevo empleador, sin haber transcurrido tres meses desde la finalización del vínculo laboral anterior. Si no añadiésemos ningún otro dato, la siguiente pregunta sería obligada: ¿no es ello contario a lo dispuesto en el art. 267.1.a.7º LGSS?
En efecto, el título es deliberadamente incompleto, pues el supuesto que el TS analiza y que justifica el presente comentario, tiene unas connotaciones más definidas; se aborda, en concreto, la situación de quien, situado voluntariamente en excedencia en la empresa con la que mantenía un vínculo indefinido, comienza una nueva prestación de servicios que, antes de alcanzar los tres meses, es resuelta por el nuevo empresario por no superación del período de prueba, decidiendo el trabajador solicitar la prestación de desempleo por finalización de dicho contrato, en un momento en que no le es posible aún solicitar la reanudación del contrato suspendido, prestación que le es denegada por el SPEE, negando la concurrencia de situación legal de desempleo.

I. EL SUPUESTO DE HECHO
El trabajador venía prestando sus servicios, con contrato indefinido y antigüedad de 27-02-2004, para la empresa BERLUS ALIMENTACIÓN, S.L.U., a la que solicita un período de excedencia voluntaria, que le es reconocido por período 22-08-2016 a 21-08-2018, comenzando, con fecha 1-09-2006, a prestar servicios para otra empresa, MAIER NAVARRA S.L.U., quien le contrata por tiempo indefinido, desistiendo la mercantil del contrato, por no superación del período de prueba (que se había establecido en seis meses), con fecha 4-11-2016. Once días después solicita la prestación contributiva de desempleo, que le es denegada por resolución del SPEE en 17-11-2016, porque: "su relación laboral se extinguió durante el periodo de prueba, a instancia del empresario, sin que hubiera transcurrido el plazo de tres meses desde la extinción de su anterior relación laboral, lo cual no constituye una situación legal de desempleo" (art. 267.1.a.7° TRLGSS), denegación que mantiene la Entidad gestora mediante desestimación, en 15-12-2016, de la reclamación previa actora.
La clave de la sentencia comentada, se adelanta ya, es contemplar como distintas la situación de quien extingue el contrato con la anterior empresa y la de quien, por mor de la excedencia voluntaria, mantiene una expectativa de reingreso en el contrato suspendido, obstativa a la aplicación de la citada norma.

II. LA NORMATIVA DE APLICACIÓN
Con carácter genérico, el artículo 262.1 LGSS alude a la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267”, redacción que nos hace avanzar hasta el citado precepto, para extraer del mismo el contenido de dos apartados: el 1.a.3º, que reconoce la indicada situación legal de desempleo en supuestos de extinción de la relación laboral por despido; y el 1.a.7º, que considera en situación legal de desempleo a los trabajadores cuyo contrato se extinga por resolución de la relación laboral durante el período de prueba a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.
Esos “supuestos contemplados” en el citado apartado que, salvo transcurso de tres meses, deben preceder al desistimiento empresarial durante la prueba para que éste genere una situación legal de desempleo, son los siguientes: el despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el art. 51 ET o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal; la muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato de trabajo; el despido; el despido basado en causas objetivas; la resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los art. 40, 41.3, 49.1.m y 50 ET; y la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador.
De la lectura de los anteriores preceptos, deducimos, a priori, que el desistimiento empresarial durante el período de prueba coloca al trabajador en esa situación de involuntariedad en el cese capaz de generar la protección por desempleo, pero no podrá hacerlo por sí mismo, sino que habrá que tener en cuenta lo que ocurrió previamente a esta última contratación. Se trata, obviamente, de evitar el acceso fraudulento a las prestaciones por desempleo aprovechando la facilidad extintiva durante la fase de prueba, habiendo comprobado el legislador, como foco de comportamientos fraudulentos, la simulación de contratos de trabajo de los que se desistía en el período de prueba para poder estar en situación legal de desempleo y percibir las correspondientes prestaciones a las que no se tenía derecho por haber cesado voluntariamente en un trabajo anterior (sospecha que está en la base de la reforma del precepto operada por Ley 22/1992, de 30 de julio).

III. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA Y DE SUPLICACIÓN
La demanda del trabajador frente a la resolución administrativa que denegó su derecho a desempleo fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pamplona (autos 41/2017), decisión frente a la que recurre el trabajador en suplicación, obteniendo idéntica respuesta denegatoria en la alzada, al entender la Sala de lo Social del TSJ de Navarra, en su Sentencia de 13-11-2017 (recurso 359/2017, JUR 2018/18885), que al encontrarse la relación anterior en suspenso por haber accedido el trabajador a la situación de excedencia voluntaria, y haberse extinguido la nueva relación durante el periodo de prueba, dentro del citado plazo de tres meses, no se encuentra el recurrente en situación legal de desempleo, en aplicación de las previsiones del artículo 267.1.a.7º LGSS.

IV. LA SENTENCIA DE CONTRASTE
El trabajador encuentra la sentencia referencial que precisaba para acudir a la casación unificadora en la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 19 de febrero de 2013 (recurso 2/2011, JUR 2013/162797), aclarada por Auto de 27 de junio siguiente. En ella, se hace constar que el demandante solicitó de la empresa en fecha 9-07-2008 una excedencia voluntaria especial de un año, al amparo de lo dispuesto en el convenio de aplicación, por el periodo 31-07-2008 a 30-07-2009, y que suscribió contrato indefinido a tiempo completo con otra mercantil, pactando un periodo de prueba de tres meses y siendo la fecha de inicio el día 7-08-2008; el 9-09-2008, el nuevo empleador comunica al trabajador la no superación del periodo de prueba. En este caso, la sala canaria reconoce al trabajador la prestación por desempleo.
La contradicción es evidente, como el propio Tribunal pone de manifiesto al destacar que en ambos supuestos los actores, con contrato indefinido, se sitúan en excedencia voluntaria (de un año y dos respectivamente). Inmediatamente, sin lucrar prestación por desempleo, suscriben un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido con periodo de prueba (de diferente duración en uno y otro supuesto). En ambos casos se extingue unilateralmente por el empleador el contrato de trabajo dentro del periodo de prueba, y en ambos la duración del segundo vínculo contractual es inferior a tres meses (en uno de poco más de un mes y en otro de poco más de dos meses).

V. LA POSICIÓN DE LAS PARTES EN EL RECURSO DE CASACIÓN
El trabajador sostiene que la pérdida de la ocupación laboral por desistimiento del empleador en el período de prueba, encaja en el supuesto habilitante relativo a que el cese se produzca por causas ajenas a la voluntad del trabajador, considerándose incurso en la situación legal de desempleo del artículo 267.1.a) 3º LGSS, que considera la extinción del contrato de trabajo por “despido” como situación legal de desempleo, y ello en relación con el RD 625/1985, cuyo artículo 1. uno apartado k) considera acreditada la situación legal de desempleo mediante “la comunicación escrita del empresario resolviendo el contrato durante el período de prueba”, todo ello en relación con el artículo 41 CE y con la doctrina jurisprudencial que relaciona en su recurso.
El Ministerio Fiscal, en cumplimiento del trámite preceptuado en el artículo 226.3 LRJS, estima improcedente el recurso articulado en función de la aplicación del artículo 267.1.a) 7 TRLGSS que -según indica- regula “específicamente” la situación de autos.
La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta del SPEE, interesó la inadmisión del recurso por falta de contradicción y, subsidiariamente, su desestimación, por no cumplir el caso de autos las exigencias del artículo 267.1.a) 7 TRLGSS.

VI. LA DOCTRINA UNIFICADA
Advertirá el lector, a estas alturas, que la solución del caso no pasa por la aplicación de un precepto, el art. 267.1.a.7º LGSS, que está destinado a regular situaciones en las que el vínculo previo, lejos de mantenerse en suspenso, se ha extinguido. Y reparará, igualmente, en que tampoco nos encontramos ante el supuesto de quien extingue por propia voluntad un contrato de trabajo para suscribir un segundo al que pone fin el nuevo empresario durante el período de prueba sin transcurso de tres meses entre ambas extinciones, pues en este caso (tratado, entre otras, en STSJ Murcia 10 junio 2003, JUR 2003/178176) es evidente la aplicación de la regla prevista en el art. 267.1.a.7º LGSS.
El TS resuelve, como hemos visto, un supuesto específico, de quien cesa, sí, durante el período de prueba, pero en quien se da una circunstancia singular: que la prestación de servicios para la anterior empresa no finalizó por extinción, sea cual fuere su causa, sino que la misma dejó de acometerse por el reconocimiento de una situación suspensiva del contrato, la excedencia voluntaria, con la evidencia, acumulada, de que en el momento de extinción del nuevo contrato (el que marca el inicio, en su caso, del derecho a la prestación contributiva), no tiene posibilidad de “reactivar” aquella actividad suspendida, por el mero hecho de no haber transcurrido el tiempo que el acuerdo entre las partes estableció para solicitar la reincorporación.
Y es, desde esta perspectiva, desde la que el TS recupera lo que ya adelantase en pronunciamientos previos:
a) El primero, su STS 24 marzo 2001 (RJ 2001/4111), en la que ya advertía que “cuando el trabajador que se encuentra en excedencia desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él contra su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en que le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación de desempleo”. Sentencia que, además, se hace eco de “que la persona que se encuentra en excedencia voluntaria no siempre puede solicitar, de forma válida y eficaz, su reingreso al servicio activo, puesto que tal clase de solicitud sólo podrá formularse con respecto al momento en que termine el plazo por el que se le concedió dicha excedencia, o en aquellos casos, muy poco frecuentes, en que se pacta explícitamente la posibilidad de solicitar el empleado en cualquier momento el reingreso al servicio activo, sin restricción temporal alguna en tal sentido”.
b) El segundo, la STS 29-12-2004 (RJ 2005/5258) que, compartiendo base fáctica, confirma que “a pesar de hallarse voluntariamente en excedencia (en su anterior trabajo) puede aceptarse que se halle en situación legal de desempleo (al extinguirse el contrato actual) teniendo en cuenta que la LGSS sólo protege de la contingencia de desempleo a quienes "pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo", o lo que es igual, a quienes hayan perdido un empleo y carezcan de él por razones ajenas a su voluntad", concluyendo el derecho a la prestación del entonces actor, al no poder serle exigido "para destruir la condición de desempleado involuntario el previo intento de reincorporarse a la empresa cuando carece de todo derecho a ello".
En coherencia con tales antecedentes, el TS se autoimpone una respuesta “análoga” dado que, aun siendo cierto que la decisión de cese durante el período de prueba por decisión empresarial acaece antes del plazo de tres meses, el trabajador se encuentra en ese momento en situación de excedencia, sin haber transcurrido aun el inicial plazo para solicitar la reincorporación al trabajo precedente. El supuesto no se resuelve, por tanto, acudiendo al número 7º del art. 267.1.a. LGSS, atinente a la extinción de la relación laboral anterior, sino al número 3º, “ante el cese acaecido por voluntad unilateral del empleador”.
El apartado 4 del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia contiene, sin duda, el pasaje decisivo del pronunciamiento judicial; en él, se justifica la estimación de la pretensión actora, en coincidencia con lo resuelto en las dos sentencias previas del Alto Tribunal, porque el previo vínculo laboral se encuentra en situación de suspensión por mor de la excedencia peticionada y concedida por el empleador (art. 45.1.k. ET), encontrándose el trabajador en “desempleo real” por el cese en la segunda empresa, pero también por haber solicitado voluntariamente la excedencia en la empresa anterior, sin que hubiere transcurrido todavía el plazo inicial para solicitar el reingreso, y sin que tampoco conste dato alguno que permita sostener la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte del demandante en orden a la obtención de las prestaciones por desempleo.
Con base en las expuestas líneas argumentales, la Sala IV estima el recurso interpuesto por el trabajador, casa y anula la Sentencia del TSJ Navarra de 13 de noviembre de 2017 y, resolviendo en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto en su día por el demandante contra la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social 1 de Pamplona, revoca esta última, declarando el derecho del trabajador a percibir las prestaciones por desempleo reclamadas, condenando a su pago al Servicio Público de Empleo Estatal.

VII. EL “BLINDAJE” DE LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA
Otorgar tamaña relevancia al hecho de encontrarse el trabajador en situación de excedencia voluntaria, para dejar de aplicar, por ello, la regla 7º del 267.1.a LGSS (al no preexistir una extinción contractual sino una suspensión), no es algo novedoso, pues encontramos en los órganos de suplicación idéntica solución, entre otros en: STSJ Castilla La Mancha núm. 1717/2001, de 11 diciembre, JUR 2002/78212; STSJ Cataluña núm. 2402/2002, de 20 marzo, JUR 2002/141063; STSJ Islas Canarias/Las Palmas núm. 627/2002, de 17 julio, AS 2003/2383; STSJ C. Valenciana núm. 1719/2006, de 16 mayo, JUR 2007/42762; STSJ Andalucía/Granada núm. 1162/2007, de 18 abril, JUR 2008/26629; STSJ Aragón núm. 867/2008, de 12 noviembre, AS 2009/419; o STSJ Andalucía/Granada núm. 638/2014, de 26 marzo JUR 2014/174549.
Como es obvio, todos los supuestos anteriormente citados reconocen la prestación por desempleo partiendo de dos circunstancias que concurren de manera conjunta: a) que el cese en el nuevo empleo es involuntario; y b) que no es posible solicitar el reingreso al anterior trabajo, por no haber vencido el plazo establecido en la concesión de la excedencia. De hecho, la prestación se niega de forma tajante cuando en el momento de solicitar la prestación de desempleo ya ha transcurrido el plazo inicial por el que fue concedida la excedencia, sin haber solicitado el reingreso (STSJ Cataluña 3418/2006, de 4 de mayo, AS 2006/2659).
Es interesante el apunte que realiza la sentencia comentada acerca de la falta de constancia de datos que permitan sostener la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte del demandante en orden a la obtención de las prestaciones por desempleo, consideración que, a sensu contrario, permitiría concluir la improcedencia de su concesión ante dicha concurrencia.

VIII. ¿Y QUÉ DICE EL SPEE?
En términos muy clarificadores, y para quienes consulten la página web del SPEE, su apartado “comunicación” contiene la siguiente información: “si estando en excedencia voluntaria, (el empleado) trabaja en otra empresa diferente y al finalizar su contrato por causas ajenas a su voluntad solicita la prestación por desempleo, podría tener derecho a la misma si la duración de la excedencia voluntaria no ha finalizado en el momento en que se produce la situación legal de desempleo; en este caso, si la duración de la prestación supera la de la excedencia, cobrará la prestación hasta que finalice dicha excedencia. En ese momento la prestación se suspenderá, ya que debe solicitar su reincorporación a la empresa y esperar su respuesta. Si la empresa manifiesta la imposibilidad de aceptar su reincorporación por falta de vacante adecuada, o deniega la misma en ese momento pero admite el reingreso en una fecha futura, podrá continuar percibiendo la prestación por desempleo hasta la fecha de reincorporación a la empresa o hasta que la prestación finalice”.