§ 116. Extinción del contrato por causas objetivas: faltas de asistencia. Comentario a la STS 469/2019 (Rec. 1113/2017)

Jorge Gálvez Callejón

¿Cómo han de computarse las faltas de asistencia al trabajo para extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas?

La formulación de esta pregunta lleva implícita la consecuente respuesta con el artículo 52.d) ET como referente. Dicho artículo contempla la posibilidad de que las faltas se asistencia se produzcan en dos marcos temporales distintos: continuo y alterno. Así el primero posibilita la extinción del contrato cuando las faltas de asistencia (aun justificadas) alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos; mientras que el segundo permite la extinción si tales faltas alcanzan el 25% en cuatro meses discontinuos, también dentro de un periodo de referencia de 12 meses.

A priori, parece que una simple operación aritmética bastará para determinar si las ausencias permiten la extinción del contrato por causas objetivas. Sin embargo, hay que tener en cuenta ciertos matices como apunta la STS de 04/02/2019 (Rec. 1113/2017).

Dicha sentencia resolvió el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado contra la resolución dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 19/01/2017 que, a su vez, desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia que consideró el despido impugnado ajustado a derecho.

En el supuesto planteado, resulta probado que el actor faltó al trabajo 27 días por estar en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos: del 3 al 11 de febrero (9 días), del 21 al 22 de mayo (2 días), del 21 al 26 de octubre (6 días) y del 28 de octubre al 6 de noviembre (10 días). De la misma forma, también quedó acreditado sus jornadas hábiles: febrero (20 días), mayo (19 días), octubre (21 días) y noviembre (21 días). Total 81 días.

Dichas ausencias en el porcentaje indicado (más del 25% en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de doce) justificaron el despido objetivo del trabajador. Decisión que a la que este se opuso planteando demanda que fue desestimada en primera instancia. En la resolución se reconocía, por un lado, con base en la STS 9-12-2000 (Rec. 842/2010), que el computo de los meses debía hacerse de fecha a fecha; y por otro, con apoyo en decisiones previas de la Sala de lo Social del TSJ Cataluña, que si el número de ausencias supera el 25% dentro de un año resulta “indiferente que las mismas se produzcan en un periodo inferior a esos cuatro meses”. 

Recurrida en suplicación la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña confirmó la decisión de instancia. Circunstancia que provoca la interposición del presente recurso de casación.

Dos son las cuestiones a resolver: por un lado, si alcanzado el 25% de las faltas de asistencia dentro de un periodo de 12 meses es obligado que éstas tengan lugar en cuatro meses discontinuos o bastarían menos meses (como sostienen tanto el juzgado de lo social como el TSJ); y en segundo lugar, si esos meses discontinuos deben computarse como naturales o de fecha a fecha.

En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal Supremo se retrotrae a una sentencia de esa Sala [STS 5/10/2005 (Rec. 3648/2004)], en la que alude a las dos formas de acotar las ausencias: 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o 25% en cuatro meses alternos. A su juicio el motivo “de que el periodo se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje”. Por ello concluye que no puede tenerse en cuenta un periodo de tiempo inferior a los cuatro meses establecidos por la norma. 

La segunda cuestión debatida se resuelve acudiendo a la STS 9/12/2010 (Rec. 842/2010). En ella se fija que el criterio correcto es el de considerar las ausencias de fecha a fecha. De esta forma se evita que no se computen las faltas de asistencia que se produzcan “en los días finales de un mes y primeros del siguiente”.

Visto todo lo anterior, el criterio es claro: las ausencias intermitentes exigen que se produzcan en cuatro meses alternos dentro de doce meses, y que aquellos se computen de fecha a fecha, no por meses naturales.

#Faltas de asistencia; #despido por causas objetivas; #faltas intermitentes; #meses consecutivos; #meses alternos; #artículo 52.d) ET

§ 115. Comedores de empresa.

Comentario de la Sentencia núm. 1058/2018 de 13 de diciembre de 2018, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sobre 

María José Ramo

La sentencia que se analiza en esta ocasión resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el sindicato CCOO y analiza si continúan vigentes unas normas preconstitucionales, en concreto el Decreto de 8 de junio de 1938 y  la Orden Ministerial de 30 de junio de 1938 que lo desarrollaba. Como es sabido,estas normas obligaban a las empresas a habilitar locales comedores para sus trabajadores cuando el tiempo concedido para comer fuera menor de dos horas o cuando, aun siendo superior a dos horas, lo solicitara la mitad del personal.  En definitiva, el recurso aborda la cuestión relativa a si actualmente existe o no la obligatoriedad de habilitar, por parte de la empresa,  un comedor en el centro de trabajo cuando se den las circunstancias referidas.

Cabe decir que la sentencia de instancia, que había sido ratificada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sede de Málaga), declaró el derecho de los trabajadores a que se habilitase el mencionado comedor de empresa. La empresa interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina,donde cuestionaba la constitucionalidad tanto del Decreto de 8 de junio de 1938 como de la Orden Ministerial de 30 de junio de 1938. El Tribunal Supremo, estimando el RCUD interpuesto por la empresa, declara que dichas normas no están vigentes. La decisión se fundamenta en que tanto el Decreto como la Orden de 1938 se incorporaron al Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobado en 1940, dejado sin efecto por la Orden de 9 de marzo de 1971 que derogó expresamente este Reglamento;esta Orden, a su vez, fue derogada por el RD 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud en los lugares de trabajo, el cual ha venido a constituirse en la legislación vigente a estos efectos, y que ninguna obligación específica impone a las empresas para instalar comedores en sus centros de trabajo en los términos del Decreto y la Orden de 1938, más allá de la referencia que hace en su Anexo V, a  que “en los trabajos al aire libre en los que exista un alejamiento entre el centro de trabajo y el lugar de residencia de los trabajadores, que les imposibilite para regresar cada día a la misma, dichos trabajadores dispondrán de locales adecuados destinados a dormitorios y comedores”.

De esta forma, concluye el Tribunal Supremo que  “en el momento actual no existe ninguna norma en vigor, de carácter legal o convencional, de la que pudiere desprenderse que el empresario esté obligado (…) a instalar un comedor de empresa en un centro de trabajo con las características del que resulta afectado en este conflicto colectivo” y añade que “la vigente normativa de prevención de riesgos laborales -más allá de las que hemos señalado para los trabajos al aire libre-, tampoco contempla la imposición al empresario de la obligación de “disponer de servicio de comedor de empresa”.

Esta sentencia del Tribunal Supremo, que cambia y rectifica su anterior criterio, mantenido en las SSTS, Sala de lo Social, de 26 de noviembre de 20011 (rcud. 1490/2011) y 19 de abril de 2012 (rcud. 2165/2011),  considera que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste, STSJ de Cataluña de 21 de diciembre de 2007 (Rec. Supl. 6133/2007), y por tanto casa y anula la sentencia objeto del recurso de casación para unificación de doctrina. 

La sentencia tiene un voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. Francisco Salinas Molina, en el que se dice no compartir el argumento mayoritario de que  la derogación del Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1940 comportara automáticamente la derogación del Decreto de 8 de junio de 1938 y la Orden de 30 de junio de 1938, debido a que ni en el Reglamento ni en la Orden posterior de 9 de marzo de 1971, que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se regulaba la obligación empresarial de habilitar locales para comedor (que era el contenido esencial del Decreto de 1938), sino que simplemente la nueva normativa regulaba las condiciones de seguridad e higiene de los comedores de empresa, concluyendo que de existir deberían reunir las condiciones establecidas en las normas de 1938. En definitiva,  mantiene este magistrado que el hecho de que una norma haga remisión a otra anterior para delimitar su contenido concreto en una materia (condiciones de seguridad e higiene de tales locales) no puede implicar sin más que derogada tal norma por otra posterior, deba entenderse derogada la norma objeto de remisión en su total contenido, incluso en materias que no eran objeto de regulación en la norma derogada, en concreto en este caso, la obligación empresarial de habilitar comedores de empresa.

§ 114. Sobre la universalización de la protección de la salud.

A propósito de la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 26 de febrero de 2019.

Mª Belén Fernández Collados. Universidad de Murcia.

El fallo de la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 26 de febrero de 2019, con la que se resuelve el recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Cantabria contra la STSJ de Cantabria (Sala de lo Contencioso Administrativo), de 30 de mayo de 2016, vuelve a recordar que el principio de universalidad de la protección de la salud es meramente “programático y no regula un determinado sistema de organización y tutela de la salud sino un mandato dirigido a los poderes públicos de proteger la salud”. Así pues, es la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud(en adelante, LCCSNS), la que determina el alcance del derecho constitucional en lo relativo a la protección de la salud por el Sistema Nacional de Salud y, dentro del mismo, el que regula con carácter básico los sistemas de salud autonómicos.

Por todos es conocido que la reforma de la LCCSNS por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, avalada por el Tribunal Constitucional, a través de la STC 139/2016, de 21 de julio de 2016, privó de la atención sanitaria con cargo a los fondos públicos a determinados ciudadanos que hasta la fecha sí que habían podido beneficiarse del sistema público de asistencia sanitaria. Algunas CC.AA., sin embargo, decidieron garantizar el derecho a la asistencia sanitaria universal, tal es el caso de Cantabria, que a tal efecto publicó la Orden SAN/38/2015, de 7 de agosto, por la que se regula la inclusión en el Sistema Sanitario Público de Cantabria de las personas residentes en la Comunidad Autónoma que no tengan acceso a un sistema de protección sanitaria pública. 

La Orden SAN/38/2015 es recurrida por la Administración General del Estado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria, que, en su sentencia de 30 de mayo de 2016, estima el recurso declarando la nulidad radical de dicha disposición con condena en costas para la Comunidad Autónoma de Cantabria, que recurre en casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS. 

El Alto Tribunal, desestima el recurso de casación, rebatiendo uno a uno los motivos de casación invocados y entiende que la Orden SAN/38/2015 excede la norma básica. La sentencia pone de relieve que la disposición no ha ampliado el ámbito subjetivo de protección a la salud, sino que se ha excedido es en el ámbito objetivo, que la regulación básica no es complementada, sino desbordada mediante una orden que fija para el ámbito objetivo una extensión universal. Una norma básica que curiosamente, “a posteriori y desde una legítima opción”, es modificada por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, convalidado por el Congreso de los Diputados el 6 de septiembre de 2018, que introduce unos criterios de universalidad coincidentes en lo sustancial con los de la Orden SAN/38/2015, “lo que evidencia que dicha disposición se excedía de la normativa básica vigente en ese momento y que es la considerada por la sentencia de instancia objeto de este recurso”.

Esta decisión judicial vuelve a poner de relieve que, aunque desde la promulgación de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,se ha ido avanzando gradualmente hacia un sistema universal de protección sanitaria irrumpido por el RDL 16/2012, ni la entrada en vigor del RDL 7/2018, ni su convalidación parlamentaria asegura -absolutamente o más bien indefinidamente- que no vuelva a producirse un cambio fundado de nuevo en razones económicas, no sólo por lo ajustada que ha sido la votación en el Congreso de los Diputados (173 votos a favor, 133 en contra y 31 abstenciones, es decir, ha tenido en contra los votos de los representantes del Partido Popular y Ciudadanos), donde los representantes de los partidos políticos de corte más liberal han votado en contra en un momento en el que no cuentan con la mayoría parlamentaria, sino fundamentalmente porque el propio TC reconoce que el derecho a la protección de la salud como un derecho de configuración legal y que “la universalización legislativamente proclamada ha sido más bien un objetivo a conseguir, atendiendo a las circunstancias, entre las que ocupan un lugar destacado las económicas”.

§ 113. Algunas cuestiones procesales al hilo de la siguiente doctrina constitucional: no es discriminatorio para el varón que, en caso de nacimiento de hijo, el subsidio (y descanso) de paternidad dure menos que el de maternidad (STC 111/2018 y posteriores).

María Areta Martínez. Universidad Rey Juan Carlos.

Punto de partida:el Pleno del TC dicta la STC 111/2018, de 17 de octubre, que resuelve el recurso de amparo núm. 4344-2017, interpuesto frente a las resoluciones administrativas (del INSS) y judiciales (del JS y Sala Social del TSJ) que rechazan la pretensión de un trabajador asalariado de ampliar y equiparar la duración de su prestación económica por paternidad (entonces de 13 días) con la de maternidad (16 semanas). La principal cuestión de fondo planteada es si las resoluciones impugnadas lesionan el derecho fundamental a la igualdad ante la ley y a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). La STC 111/2018, que cuenta con el Voto Particular de un Magistrado, deniega el amparo solicitado al no apreciar la lesión denunciada. El Pleno del TC considera que la distinta duración que la legislación establece para los subsidios (y descansos) por paternidad y maternidad no comporta una discriminación por razón de sexo (para el varón). La doctrina que el Pleno recoge en la STC 111/2018 ha sido confirmada posteriormente en Sala por las sentencias de 29 de octubre de 2018 (STC 117/2018), 17 de diciembre de 2018 (STC 138/2018) y 14 de enero de 2019 (STC 2/2019). 

Algunas cuestiones de carácter procesal al hilo de la STC 111/2018:más allá del tema de fondo, la STC 111/2018 propicia el comentario de cuestiones de índole procesal constitucional; entre otras, las dos que siguen:

Primera cuestión. El recurso de amparo se dirige frente a resoluciones administrativas (del INSS) y judiciales (del JS y TSJ), y además imputa a los órganos judiciales una vulneración autónoma (la del art. 24.1 de la CE). ¿Se trata de un recurso de amparo mixto?

El “recurso de amparo mixto” es, en palabras del TC, el que “corresponde tanto a la previsión del art. 44 como a la del art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)”. Cabe afirmar que el TC identifica el “recurso de amparo mixto” a partir de la concurrencia de los tres elementos siguientes: 1º) El recurso de amparo se dirige formalmente frente a resoluciones (actos, omisiones) administrativas (art. 43 LOTC) y frente a resoluciones judiciales (art. 44 LOTC) (o solo frente a resoluciones judiciales a las que se imputa la vulneración de un derecho fundamental que, de apreciarse, “habría de ser necesariamente atribuida en su origen a la resolución administrativa recurrida en vía judicial, y solo de forma derivada a las decisiones judiciales que la confirmaron”); 2º) la queja constitucional es múltiple, es decir, el recurso de amparo denuncia la lesión de varios derechos fundamentales y/o libertades públicas (o de varias vertientes de un derecho fundamental/libertad pública); y 3º) el recurso de amparo achaca al órgano judicial una lesión autónoma, no imputada al órgano administrativo.

El carácter mixto del recurso de amparo merece especial consideración porque marca, entre otros aspectos, el plazo de interposición del recurso y el orden que el TC ha de seguir al examinar la posible vulneración de los derechos fundamentales (y libertades públicas) invocados:

-    Plazo para interponer el “recurso de amparo mixto”. El TC reitera que, a falta de previsión expresa en la LOTC, el plazo es de 30 días, a partir de la fecha de notificación de la resolución recaída en el proceso que pone fin a la vía judicial, por asimilación con el plazo previsto en el art. 44.2 de la LOTC (por todas, STC 3/2018 y AATC 175/2009, 211/2009 y 32/2017). 

-    Orden que el TC ha de seguir al examinar la lesión de los derechos fundamentales (y libertades públicas) invocados. El TC sostiene, como criterio general, que procede examinar primero las eventuales lesiones imputadas a la actuación administrativa, porque esta es origen y fin del proceso judicial posterior (por todas, SSTC 5/2008, 70/2008, 113/2008, 17/2009, 82/2009, 216/2009, 135/2010, 150/2011, 31/2014, 199/2014 y 117/2016).

La STC 111/2018 (y también las SSTC 117/2018, 138/2018 y 2/2019) resuelve un recurso de amparo dirigido frente a dos tipos de resoluciones, a saber: 1) las resoluciones administrativas del INSS, que desestimaron la solicitud inicial y posterior reclamación administrativa previa de un trabajador que reclamaba el derecho a ampliar la duración del subsidio de paternidad para equipararla con la del subsidio de maternidad; y 2) las sentencias dictadas posteriormente en la instancia (JS) y suplicación (Sala Social TSJ), que pusieron fin a la vía judicial y vinieron a confirmar la denegación del pretendido derecho. 

La STC 111/2018 (y las SSTC 117/2018, 138/2018 y 2/2019) resuelve un recurso de amparo que se fundamenta en dos tipos de vulneraciones: 1) la vulneración de los arts. 14, 39 (en conexión con el 14) y 18 de la CE, imputable tanto al órgano administrativo (INSS) como a los órganos judiciales (JS y TSJ); y 2) la vulneración adicional del art. 24.1 de la CE, que se imputa únicamente a los órganos judiciales. Cabe entender, por tanto, que las sentencias del JS y TSJ no se impugnan meramente como confirmatorias de las resoluciones administrativas del INSS, porque son origen de una vulneración adicional (nueva y distinta), que es la del art. 24.1 de la CE. 

Aunque la STC 111/2018 no llega a indicarlo expresamente, todo apunta a que resuelve un “recurso de amparo mixto” porque: 1) se dirige al mismo tiempo frente a resoluciones administrativas (art. 43 LOTC) y judiciales (art. 44 LOTC), y achaca a los órganos judiciales (JS y TSJ) la lesión del art. 24.1 de la CE, no imputada al órgano administrativo (INSS).

Segunda cuestión. ¿Quién tiene legitimación para interponer el recurso de amparo? 

El recurso de amparo que resuelve la STC 111/2018 (y también las SSTC 117/2018, 138/2018 y 2/2019) ha sido promovido conjuntamente por el trabajador asalariado afectado (titular del principal derecho fundamental reclamado, art. 14 CE) y la asociación “Plataforma por Permisos Iguales e Intransferibles de Nacimiento y Adopción (PPiiNA)”. Ambos han sido parte en los procesos judiciales tramitados en la instancia (ante el JS) y en suplicación (ante la Sala de lo Social del TSJ). En ningún momento se ha cuestionado en el recurso de amparo la legitimación activa del trabajador ni de la PPiiNA. No obstante, merece la pena realizar un comentario, siquiera sea breve, sobre la legitimación de las asociaciones para recurrir en amparo. 

El TC viene señalando que los criterios que determinan la legitimación activa para recurrir en amparo contra disposiciones, actos, omisiones (o vía de hecho) administrativos (art. 43 LOTC) y/o contra resoluciones judiciales (art. 44 LOTC) se encuentran en el art. 162.1.b) de la CE y en el art. 46.Uno.b) de la LOTC, que son complementarios y han de interpretarse de forma integrada (por todas, SSTC 208/2009 y 131/2017). El art. 162.1.b) de la CE otorga legitimación activa, entre otros, “a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo”; y el art. 46.Uno.b) de la LOTC, entre otros, a “quienes hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente” [art. 46.Uno.b) LOTC]. En definitiva, no basta con haber sido parte en el proceso judicial previo, siendo necesario también ser titular de un interés legítimo. El TC realiza “una interpretación muy amplia y flexible de la noción de interés legítimo a efectos de reconocer legitimación para recurrir en amparo” (por todas, SSTC 221/2002 y 131/20179. 

En relación con el recurso de amparo que resuelve la STC 111/2018 (también las SSTC 117/2018, 138/2018 y 2/2019), la PPiiNAP: 1) ha intervenido como parte en el proceso de instancia (modalidad procesal especial de Seguridad Social) ante el JS y posteriormente en el recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TJS, y 2) tiene un interés legítimo. La intervención del PPiiNAP como parte ha venido siendo constante en los procesos judiciales que tienen por objeto dirimir si el trabajador tiene derecho a disfrutar del subsidio de paternidad con una duración igual a la prevista para el subsidio de maternidad. Muestra de ello son las sentencias contra las que se dirigen los recursos de amparo resueltos hasta la fecha por el TC, y también las siguientes: STSJ de Castilla-La Mancha, Sala Social, de 30 de octubre de 2018 (Recurso de suplicación núm. 1292/2017); STSJ de Madrid, Sala Social, de 7 de septiembre de 2018 (Recurso suplicación núm. 273/2018); y STSJ de Navarra, Sala Social, de 2 de febrero de 2017 (Recurso de suplicación núm. 13/2017)]. 

La configuración legal del proceso laboral favorece la intervención de entidades y sujetos que, no siendo titulares del derecho reclamado, disponen de un interés legítimo en el proceso, tal y como señala el art. 17.1 de la Ley 36/2011-LRJS, según el cual, “Los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes”. Conviene analizar si la PPiiNAP tiene legitimación activa en los procesos en materia de prestaciones de la Seguridad Social (art. 140 y siguientes LRJS). Esta cuestión fue examinada por la STSJ de Castilla-La Mancha referenciada más arriba, y la Sala concluyó que la intervención de la PPiiNAP como codemandante en el proceso de Seguridad Social se fundamenta en la aplicación supletoria del art. 11 bis de la LECiv, según el cual, “Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres, además de los afectados y siempre con su autorización, estarán también legitimados … las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente”. Así, la intervención de la PPiiNA como parte en la modalidad procesal especial de prestaciones de Seguridad Social por paternidad estaría condicionada por la previa autorización del titular del derecho a la referida prestación, que en este caso es el trabajador por cuenta ajena que fue padre. Nótese que la disposición final cuarta de la LRJS prevé la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv), y también la de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998-LRJC) “en los supuestos de impugnación de los actos administrativos cuya competencia corresponda al orden social”; y sucede que la modalidad procesal especial de Seguridad Social tiene por objeto la impugnación de actos administrativos. Por ello, la legitimación activa de la PPiiNA en los procesos de Seguridad Social por prestaciones de paternidad, tal vez, no derive del art. 11 bis de la LECiv, sino del art. 19.1.b) de la LRJCA, que reconoce legitimación activa, entre otros, a las asociaciones legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos.