§ 114. Sobre la universalización de la protección de la salud.

A propósito de la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 26 de febrero de 2019.

Mª Belén Fernández Collados. Universidad de Murcia.

El fallo de la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 26 de febrero de 2019, con la que se resuelve el recurso de casación interpuesto por el Gobierno de Cantabria contra la STSJ de Cantabria (Sala de lo Contencioso Administrativo), de 30 de mayo de 2016, vuelve a recordar que el principio de universalidad de la protección de la salud es meramente “programático y no regula un determinado sistema de organización y tutela de la salud sino un mandato dirigido a los poderes públicos de proteger la salud”. Así pues, es la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud(en adelante, LCCSNS), la que determina el alcance del derecho constitucional en lo relativo a la protección de la salud por el Sistema Nacional de Salud y, dentro del mismo, el que regula con carácter básico los sistemas de salud autonómicos.

Por todos es conocido que la reforma de la LCCSNS por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, avalada por el Tribunal Constitucional, a través de la STC 139/2016, de 21 de julio de 2016, privó de la atención sanitaria con cargo a los fondos públicos a determinados ciudadanos que hasta la fecha sí que habían podido beneficiarse del sistema público de asistencia sanitaria. Algunas CC.AA., sin embargo, decidieron garantizar el derecho a la asistencia sanitaria universal, tal es el caso de Cantabria, que a tal efecto publicó la Orden SAN/38/2015, de 7 de agosto, por la que se regula la inclusión en el Sistema Sanitario Público de Cantabria de las personas residentes en la Comunidad Autónoma que no tengan acceso a un sistema de protección sanitaria pública. 

La Orden SAN/38/2015 es recurrida por la Administración General del Estado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria, que, en su sentencia de 30 de mayo de 2016, estima el recurso declarando la nulidad radical de dicha disposición con condena en costas para la Comunidad Autónoma de Cantabria, que recurre en casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS. 

El Alto Tribunal, desestima el recurso de casación, rebatiendo uno a uno los motivos de casación invocados y entiende que la Orden SAN/38/2015 excede la norma básica. La sentencia pone de relieve que la disposición no ha ampliado el ámbito subjetivo de protección a la salud, sino que se ha excedido es en el ámbito objetivo, que la regulación básica no es complementada, sino desbordada mediante una orden que fija para el ámbito objetivo una extensión universal. Una norma básica que curiosamente, “a posteriori y desde una legítima opción”, es modificada por el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, convalidado por el Congreso de los Diputados el 6 de septiembre de 2018, que introduce unos criterios de universalidad coincidentes en lo sustancial con los de la Orden SAN/38/2015, “lo que evidencia que dicha disposición se excedía de la normativa básica vigente en ese momento y que es la considerada por la sentencia de instancia objeto de este recurso”.

Esta decisión judicial vuelve a poner de relieve que, aunque desde la promulgación de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad,se ha ido avanzando gradualmente hacia un sistema universal de protección sanitaria irrumpido por el RDL 16/2012, ni la entrada en vigor del RDL 7/2018, ni su convalidación parlamentaria asegura -absolutamente o más bien indefinidamente- que no vuelva a producirse un cambio fundado de nuevo en razones económicas, no sólo por lo ajustada que ha sido la votación en el Congreso de los Diputados (173 votos a favor, 133 en contra y 31 abstenciones, es decir, ha tenido en contra los votos de los representantes del Partido Popular y Ciudadanos), donde los representantes de los partidos políticos de corte más liberal han votado en contra en un momento en el que no cuentan con la mayoría parlamentaria, sino fundamentalmente porque el propio TC reconoce que el derecho a la protección de la salud como un derecho de configuración legal y que “la universalización legislativamente proclamada ha sido más bien un objetivo a conseguir, atendiendo a las circunstancias, entre las que ocupan un lugar destacado las económicas”.