Miriam Monjas Barrena
La STS, Sala de lo Social, de 26 de junio de 2018 (rec. 1389/2016) aquí comentada, de la que es ponente la Magistrada Dª. María Lourdes Arastey Sahún, estima, en unificación de doctrina, el recurso planteado por una ATS del Summa 112, declarando su derecho a lucrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural, tanto por la posibilidad de contacto con agentes biológicos o químicos, como por los efectos derivados del trabajo nocturno y a turnos.
Los hechos declarados probadosson, en síntesis, los siguientes:
* La trabajadora presta servicios como ATS-DUE para la empresa Summa 112, realizando funciones dentro de la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural con funciones de prestación de asistencia sanitaria propia de su titulación en domicilio y, excepcionalmente, en la vía pública. Realiza jornada laboral completa, de lunes a domingo, distribuida en 120 jornadas de 17 y de 24 horas.
* En la evaluación de riesgos de su puesto constan como genéricos, entre otros, el manejo de productos químicos, la exposición a agentes químicos y biológicos y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos.
* La actora, a la que se había reconocido la prestación de riesgo durante el embarazo, tuvo su segundo hijo el 13 de febrero de 2012 y se le aconsejó, por prescripción médica, la lactancia materna exclusiva. Antes de reincorporase de su baja maternal (del 13 de febrero al 13 de junio de 2012), solicitó la prestación por riesgo durante la lactancia que le fue denegada por resolución de 23 de mayo, con el argumento de que su trabajo no se consideraba como una actividad de riesgo. Y ello a pesar de que, cuando tuvo su primer hijo, y bajo idénticas circunstancias laborales, sí que se le había reconocido aquella prestación.
* La trabajadora no llegó a prestar servicios efectivos durante el período coincidente con el de la lactancia materna protegida pues, tras su reincorporación, se le concedió primero un permiso con sueldo posterior al parto y, a continuación, disfrutó de un permiso de lactancia de un mes, pasando, finalmente, a excedencia por cuidado de hijo hasta el 13 de noviembre de 2012.
Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación desestiman la pretensión de reconocimiento de la prestación por riesgo de lactancia natural por entender que la trabajadora no ha acreditado la existencia de riesgos específicos en su actividad laboral.
Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina, el Tribunal Supremo lo estima, de acuerdo con la fundamentación jurídica que se resumirá a continuación.
La cuestión debatidaen el recurso es si la demandante tiene o no derecho a la prestación riesgo durante la lactancia natural, dado que se trata de una ATS que presta servicios de asistencia sanitaria a domicilio y, excepcionalmente, en la vía pública, en una Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural de un servicio autonómico de urgencias médicas, durante 120 días al año, en turnos de 17 y 24 horas.
El razonamiento jurídicode la sentencia puede sistematizarse como sigue:
1ª En relación con el alcance de la obligación empresarial de evaluar los riesgos afectos a la situación de lactancia natural de la trabajadora, el Tribunal afirma lo siguiente:
· La situación aquí protegida (arts. 26 LPRL y 135 bis LGSS) se produce por la presencia de riesgos para la lactancia natural, que obligan al empleador a suspender el contrato hasta que el menor cumpla nueve meses, siempre que a la empresa no le haya sido posible proceder a la adaptación de las condiciones y/o el tiempo de trabajo, ni el cambio de puesto de la trabajadora.
· Para apreciar si concurre o no tal situación protegida los arts. 14 y ss LPRL exigen una evaluación específica de los riesgosafectos al puesto concreto de la trabajadora que determine la naturaleza, grado y duración de la exposición a los posibles riesgos afectos a la lactancia natural.
· A falta de tal evaluación específica, se debe posibilitar a la trabajadora que alega la situación de riesgo la posibilidad de acreditarla sobre la base de los riesgos que, constatados en la evaluación general del puesto de trabajo, puedan tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia. Y, esto sentado, corresponderá a la parte que niega la existencia de la situación de riesgo (durante la lactancia), desarrollar la correspondiente actividad probatoria en contrario. Cualquier otra alternativa supondría un trato menos favorable a la mujer, vinculado a la lactancia, que constituiría una discriminación directa por razón de sexocontraria no sólo al derecho de la Unión Europea, sino también a los arts. 4 y 5 de la LOIHM.
2ª Respecto a la posible incidencia que, sobre la situación de lactancia natural, puede tener el trabajo nocturno y/o a turnos, la Sala declara, siguiendo la solución ya avanzada por la STS/4ª de 3 de abril de 2018, que tan perjudicial puede resultar para la lactancia natural el riesgo de transmisión de enfermedades de la madre al hijo, como la imposibilidad real de que el menor tenga las imprescindibles tomas alimentarias por la influencia de los tiempos del trabajo nocturno y/o a turnos. De ahí que, cuando concurra esta forma de organización del trabajo, sea necesario considerar que la trabajadora tenga las condiciones necesarias para la extracción y conservación de la leche materna.
Aplicando este razonamiento al caso enjuiciado, la Sala considera que, aun faltando la evaluación de riesgos específicamente referida a la lactancia, la pretensión de la actora no está huérfana de prueba pues, de la simple lectura de la evaluación genérica se deduce la concurrencia de circunstancias que, incidiendo sobre cualquier trabajador, afectan particularmente en el caso de la mujer en periodo de lactancia, por lo que corresponde a la empresa que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia desarrollar la actividad probatoria en contrario.
Además, en el presente caso, se evidencia una situación de hecho de apartamiento de la prestación de servicios por un periodo coincidente con el de la situación de lactancia materna protegida, sin que la Entidad Gestora haya justificado la denegación de la prestación por causa distinta que la de la inexistencia de riesgo.
Por todo ello, la sentencia concluye estimando el derecho de la trabajadora a lucrar la correspondiente prestación por riesgo durante el período correspondiente a la situación de lactancia natural protegida por la norma.
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