§ 58. Tiempo de Juego.

José Luján Alcaraz

Universidad de Murcia

En su célebre Introducción al Derecho del Trabajo explica ALONSO OLEA la diferencia entre “trabajo” y “juego”. La distinción le sirve como presupuesto, entre otros, para la adecuada caracterización del trabajo que es objeto del Derecho del Trabajo como “trabajo productivo”. Frente a este último, que el trabajador realiza para “procurarse los bienes precisos para su subsistencia”, estaría la actividad que las personas —ya provistas de estos últimos— dedican al “entretenimiento simple de su ocio o en su formación y perfeccionamiento personales”.

Ha sido la SAN 27 octubre de 2017 (núm. 154/2017) la que me ha hecho recordar el pasaje citado y volver a mi vieja edición de 1994 para releer con gusto las palabras del maestro (Introducción al Derecho del Trabajo, 5ª ed., Civitas. La cita en pág. 41. La última edición es la 7ª, Civitas, 2013, al cuidado de CASAS BAAMONDE y ALONSO GARCÍA). Y también para disfrutar, al hacerlo, de su proverbial erudición. Porque allí, entre otras aportaciones de MARSHALL o WEBER, se recuerda el valor que el ORTEGA daba a la distinción entre trabajo y juego cuando en su Meditación de la técnica señala con fina agudeza que “el juego es un esfuerzo, pero que no siendo provocado por el premioso utilitarismo que inspira el esfuerzo impuesto por una circunstancia del trabajo, va reposando en sí mismo sin ese desasosiego que infiltra en el trabajo la necesidad de conseguir a toda costa su fin”. Y se defiende la opinión de HEGEL (Introducción a la estética), especialmente útil para el caso que ahora nos ocupa, según la cual el juego es “una tarea a la que nada nos obliga a dedicarnos” y que, por eso mismo, “somos libres de interrumpir cuando queramos”.

La resolución judicial ya reseñada trata, en efecto, de la diferencia entre trabajo y juego; y de cómo el juego puede acabar siendo trabajo en su más estricto sentido jurídico-laboral. El origen del pleito es una demanda de conflicto colectivo planteada por varias organizaciones sindicales frente a ALTADIS Y TABACALERA con la finalidad de arrojar luz sobre una cuestión muy simple de plantear: cuál es la naturaleza jurídica del tiempo que los trabajadores dedican al desarrollo de ciertas actividades de empresa que no forman parte de manera conocida del objeto del contrato de trabajo.

En concreto, la queja sindical se refiere al hecho de que las citadas empresas organizan de manera habitual determinados “eventos comerciales con estanqueros” como la ALTADIS CUP, liga de fútbol en la que los empleados comerciales disputan partidos de fútbol con los estaqueros o la denominada Bowling Cup. Es decir, la empresa organiza actividades de promoción fuera de la jornada laboral, pero la presencia en ellas del denominado “personal comercial” es indispensable para alcanzar el fin comercial perseguido.

Se trata, por lo demás, de una práctica en absoluto novedosa que puede enmarcarse en el contexto más amplio de esas experiencias empresariales desarrolladas inicialmente en Silicon Valley y que el profesor MONTOYA MELGAR caracterizó muy bien en su día como “destinadas a producir un ser humano absolutamente laboralizado, cuyo tiempo libre es gestionado por la compañía mirando el interés de ésta” (La buena fe en el Derecho del Trabajo, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2001, pág. 33).

En particular, que en el caso que ahora nos ocupa es práctica conocida lo pone de manifiesto el hecho de que el convenio colectivo aplicable expresamente establece que “el tiempo que los trabajadores de este sector dediquen a eventos comerciales especiales fuera de la jornada será voluntario y se compensará en tiempo de descanso en igual proporción dentro de los cuatro meses siguientes a la realización del evento, respetando el mantenimiento de la actividad comercial”.

El problema se suscita precisamente por las dudas que genera la interpretación de esta regla. Y más en concreto por la pretensión de las organizaciones sindicales demandantes de que a) cuando se programen eventos y competiciones deportivas organizadas por la empresa con carácter comercial fuera de jornada, el inicio de la siguiente jornada de trabajo se produzca, no en el horario habitual, sino, de acuerdo con el art. 34. 3 párrafo 1º ET,  doce horas después de haber finalizado dichas actividades. Y b) se consideren las horas dedicadas a dichas actividades como jornada laboral y, por tanto, que cualquier accidente que pudiera producirse durante las mismas o en los trayectos hacia las mismas o hacia su domicilio tengan la consideración de accidente de trabajo.

Respecto de la primera cuestión, la empresa opuso en la contestación a la demanda que, en realidad, la asistencia a actividades promoción fuera del horario laboral es voluntaria. Sin embargo, la Audiencia Nacional es contundente al rechazar este argumento. Básicamente porque para determinar si el tiempo que el trabajador dedica a realizar una determinada actividad es o no "de trabajo", lo esencial no es el carácter voluntario o involuntario de las actividades —por definición “el trabajo que se desempeña por cuenta ajena y que es objeto de regulación por el Derecho del Trabajo es de carácter voluntario”—, sino, como resulta de la Directiva 2003/88 CE, el hecho de que el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones. Es decir, que el trabajador se halle en “una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste" (STJUE 10 septiembre 2015, C 266/14, asunto TYCO).

Siendo así, es poco discutible que las actividades fuera de jornada a las que hace referencia la demanda “son actividades programadas por el empresario y vinculadas estrechamente con la prestación de servicios del trabajador y en cuyo desarrollo, sin perjuicio de su carácter voluntario, éste debe atenerse a las pautas del empleador, encontrándose en consecuencia bajo (su) ámbito organicista, rector y disciplinario”.

En cambio, sobre la pretensión relativa a la calificación de los accidentes sufridos por los trabajadores en el contexto de los repetidos eventos comerciales, la Audiencia Nacional considera que no debe pronunciarse. La razón es sencilla: la determinación del carácter común o laboral de los accidentes no es un pronunciamiento que pueda efectuarse con carácter colectivo. Otra cosa es que, una vez afirmado lo anterior, este resultado procesal en nada afecte a la solución del problema teórico que la demanda plantea. O dicho con rigor procesal, que la apreciación en este caso de la inadecuación de procedimiento lo es “sin perjuicio de la trascendencia prejudicial que, eventualmente, pueda tener el fallo de la presente resolución en los eventuales litigios de determinación de contingencia que puedan suscitarse”. Y ello porque ya queda claro que la participación en actividades lúdicas y deportivas organizadas por la empresa con finalidad comercial es tiempo de trabajo aunque se desarrollen fuera de la jornada laboral.