§ 61. De nuevo sobre matrimonio conforme a los usos y costumbres gitanos y derecho a pensión de viudedad.

Lourdes Meléndez Morillo-Velarde

   Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que resuelve sobre el derecho de una mujer de etnia gitana a cobrar la pensión de viudedad, ante el fallecimiento de su pareja con quien había contraído matrimonio por el rito gitano.

   En el año 2014, el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó pensión de viudedad a  la demandante, por no haberse constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento (art.174.3 LGSS 1994).

   En el año 2015 un Juzgado de Jaén dicta sentencia por la que desestima la demanda promovida por la actora, absolviendo al INSS y a la TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.

   La sentencia recurrida en suplicación por la actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. La sentencia del TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto, revoca la sentencia del Juzgado de lo Social y condena al INSS al abono de la pensión.

   Consta en el relato de hechos probados que la actora y su pareja habían celebrado matrimonio conforme a los usos y costumbres gitanos. Que ambos convivían, en los quince años anteriores al fallecimiento, en la localidad de Baeza.    

   Que no constaba su inscripción como  como pareja de hecho. Que  tuvieron cinco hijos y que en todas las inscripciones de nacimiento de sus hijos ambos constaban como solteros.  También en el libro de familia del que eran titulares, ambos figuran como "solteros". En las inscripciones correspondientes a sus hijos se incluían observaciones del tipo: “reconocen al inscrito como hijo natural declarando formalmente y bajo su responsabilidad que al tiempo de la concepción del mismo tenían capacidad legal para contraer matrimonio con dispensa o sin ella"; "Matrimonio de los padres: no existe".

   Así las cosas, la representación del INSS y de la TGSS formalizó recurso de casación que fue resuelto en una interesantísima sentencia de 25 de enero de 2018 (núm. recurso 2401/2016) fruto, sin duda, de un extenso debate, y que cuenta con un voto particular formulado por dos Magistradas de la Sala.

   Con lo expuesto hasta el momento, y sin avanzar más en el contenido de la sentencia, la cuestión que se nos plantearía automáticamente es ¿dónde radica la particularidad de esta sentencia?, ya que tanto el propio Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. Sin olvidar la muy comentada sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 8 de diciembre de 2009, caso Muñoz Díaz contra España.

  Pues bien, la particularidad de este caso radica fundamentalmente en el artículo a cuyo amparo se solicita la pensión que, contrariamente a lo que ocurría en otras sentencias pronunciadas en casos que afectaban a quienes habían contraído matrimonio conforme a los usos y costumbres gitanos, no es el apartado 1 del artículo 174 (LGSS 1994): “tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio (….) el cónyuge superviviente (…)”, sino el apartado 3 de ese mismo artículo a cuyo tenor: “tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho (…)”.

   En relación con la posibilidad de acceder a la pensión por la vía prevista en el artículo 174.3 (LGSS 94, actual artículo 221 LGSS), resultan pacíficos los criterios de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en cuanto al modo de acreditar la existencia de pareja de hecho y, por ende, de acceder a la pensión de viudedad por esa vía.

   Viene indicando la Sala que el precepto contiene dos mandatos legales, que vendrían referidos “a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho (…)”; que la pensión regulada en ese artículo “no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial”; o que “el legislador quiso establecer una cerrada prueba para -cuando menos- la «constitución» de la pareja estable como tal, dotándola de la «oficialidad» que suponen la inscripción en el Registro específico o el otorgamiento de escritura pública con la misma finalidad constitutiva. Si el criterio del legislador hubiese sido otro, el de admitir una prueba abierta, la redacción hubiera sido muy diferente”

   En fin, interpretación de los requisitos que supone, en palabras del propio Tribunal, que la titularidad de la pensión prevista para las parejas de hecho sólo corresponde “a las parejas de derecho y no a las genuinas parejas de hecho”.

   Llegados a este punto, resultan evidentes las diferencias existentes entre los asuntos resueltos por el TEDH en 2009 y por el TS en 2018. Aun cuando la sentencia de Estrasburgo marcara un antes y un después en el reconocimiento del derecho a pensión de viudedad, permitiendo, en determinadas circunstancias, que quienes no habían contraído matrimonio legal pudieran acceder a una pensión de viudedad por la vía de su reconocimiento como pareja de hecho, recuerda el Tribunal Supremo que, al margen que allí se contemplara una situación previa a la Ley 40/2007, en el caso Muñoz Díaz el núcleo central de la decisión del TEDH tenía como presupuesto la buena fe de la demandante y su confianza en los plenos efectos del «matrimonio gitano», así como por el reconocimiento de la unión como «matrimonio» en determinados documentos oficiales.

   Para el Tribunal Supremo son dos las diferencias fundamentales entre ambos casos: la buena fe de la solicitante y el título en que se ampara la solicitud del derecho a pensión. En este caso no puede apreciarse la buena fe de la solicitante de pensión en la creencia de que existía vínculo matrimonial a los efectos del derecho español, porque en la documentación oficial -Libro de Familia e inscripciones de nacimiento- se hace constar expresamente su condición de solteros y de hijos extramatrimoniales.

   Además, la solicitud del derecho a la pensión no se formula al amparo de su condición de “matrimonio”, sino por constituir ambos una pareja de hecho y es en este punto donde volvemos al planteamiento inicial: la inscripción o documentación pública de la pareja de hecho tiene naturaleza constitutiva, por lo que no puede ser considerada como tal quien no procedió a tal inscripción o documentación. Requisito este, por lo demás, de carácter neutral según indica el Tribunal Supremo, al carecer de cualquier tipo de connotación étnica.

Nuevas cuestiones litigiosas van surgiendo en torno a la pensión de viudedad, y a las que habrá que estar atentos, dado que no dejan cerrado el problema interpretativo que generan algunos de los requisitos de acceso a la pensión, como se pone de manifiesto con la lectura del voto particular que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018. 

§ 60. De nuevo sobre el registro de la jornada ordinaria de trabajo en los contratos de trabajo a tiempo completo

Nuria García Piñeiro,

Raquel Aguilera Izquierdo, y 

Rosario Cristóbal Roncero.

Uno de los debates jurídicos recientes en el ámbito de las relaciones laborales es el relativo al registro de las horas de trabajo (jornada ordinaria) en los contratos de trabajo a tiempo completo, debate avivado en las últimas semanas por el Auto dictado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por el que se plantea una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La secuencia temporal del debate puede resumirse en los siguientes hitos:

   · Las sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015, 19 de febrero y 6 de mayo de 2016 (casos Bankia, Abanca y Sabadel, respectivamente), consideran que el presupuesto constitutivo para el control efectivo de las horas extraordinarias es la existencia previa del registro diario de la jornada, por lo que considera que el registro se extiende a todas las empresas incluso a aquéllas en las que los trabajadores no hacen horas extras.

   · En términos semejantes a la Audiencia Nacional, la Dirección General de Empleo del MEYSS ha aludido a la obligatoriedad del registro diario de la jornada como presupuesto, y no como consecuencia, de la existencia de horas extraordinarias. En respuestas a sendas consultas de fecha 31/7/2014 y 1/3/2016 la DGE considera que “para saber, para comprobar si se han realizado horas extraordinarias, es preciso conocer con exactitud el número de horas ordinarias de trabajo realizadas…”

    · Posteriormente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a través de la Instrucción 3/2016 sobre Intensificación del Control en Materia de Tiempo de Trabajo y Horas extraordinarias dispone que “el registro de jornada diaria es obligatorio, se realicen o no horas extraordinarias. No es aceptable admitir la ausencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias”.

    · Finalmente, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 y de 20 de abril de 2017 señalan -aunque no por unanimidad- que las empresas sólo deben llevar un registro de horas extras realizadas, de acuerdo a la interpretación que realizan de lo fijado en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que casan y anulan las sentencias de la Audiencia Nacional objeto de recurso. El Tribunal Supremo con buen criterio rechaza “llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva”.

   · A raíz de las sentencias del Tribunal Supremo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dicta la Instrucción 1/2017, complementaria a la Instrucción 3/2016, de 21 de marzo, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias, que señala que “la única materia que queda afectada en las futuras actuaciones inspectoras es la relacionada con la llevanza del registro de jornada, por cuanto no siendo una obligación exigible a las empresas con carácter general, la omisión del registro de la jornada diaria de trabajo no es constitutiva, en cuanto tal, de una infracción del orden social”.

    · Por último, en el ámbito parlamentario el pleno del Congreso de los Diputados ha aprobado el 17 de octubre de 2017 una proposición de ley para obligar a las empresas a llevar un registro diario de la jornada laboral de sus trabajadores con el objetivo de evitar el abuso de las horas extraordinarias no pagadas.  La iniciativa parlamentaria propone modificar la Ley del Estatuto de los Trabajadores para incluir la obligación de registrar la hora de entrada y salida de cada trabajador.

     Así las cosas, el pasado 19 de enero la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional reaviva el debate al plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La cuestión prejudicial planteada tiene su origen en la demanda de conflicto colectivo planteada por CCOO contra la empresa Deutsche Bank SAE en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se declare la obligación de la empresa demandada de establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados y de dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, interesando que con carácter previo se formulase cuestión prejudicial al TJUE.

   Los sindicatos CCOO y UGT consideran que la obligación de la empresa demandada de implantar un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla del Deutsche Bank, que permita comprobar el adecuado complimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación se deriva de la interpretación de los artículos 34 y 35 ET en relación con el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y los arts. 3, 5, 6, 8 y 22 de la Directiva 2003/88/CE, en relación con los arts. 8 del Convenio 1 de la OIT y 11 del Convenio 30 de la OIT. Por el contrario, la empresa demandada se opone a tal obligación, entendiendo que la cuestión ya ha sido resuelta en supuestos similares por las SSTS de 23 de marzo y 20 de abril de 2017.

   Al respecto, el Auto de la Audiencia Nacional recuerda que el TS ha establecido que dicha obligación no puede declararse con arreglo a la normativa vigente, existiendo únicamente en los supuestos de los trabajadores a tiempo parcial art. 12.4 ET (a raíz de la reforma llevada a cabo por el RD Legislativo 16/2013, de 20 de diciembre), en el caso de que en la empresa se realicen horas extraordinarias -art. 35.5 ET- y en aquellos sectores de actividad en que su legislación específica expresamente lo requiera.

   La Audiencia Nacional añade que siendo esta última la interpretación que debería seguir la Sala en el nuevo conflicto colectivo planteado por CCOO, respecto del derecho interno considera entre otras razones que:

·      La interpretación jurisprudencial de los arts. 34 y 35 ET implica que el derecho interno no garantiza la efectividad del cumplimiento de los mandatos relativos a ordenación del tiempo de trabajo previstas en los arts. 3, 5, 6 y 22 de la Directiva 2003/88 CE, ni con carácter general en materia de prevención de riesgos laborales por el art. 4.1 de la Directiva 1989/391, privando a los representantes de los trabajadores de la fuentes de conocimiento necesarias para ejercer de forma eficaz las facultades que el art. 11.3 de la Directiva 1989/391 les encomienda.

·      La falta de llevanza de un sistema objetivo y efectivo de cómputo de la jornada de trabajo cual es el registro horario de la jornada efectivamente desarrollada impide verificar, tanto a los trabajadores, como a sus representantes legales el cumplimiento de las limitaciones que en orden a la ordenación del tiempo de trabajo imponen los preceptos citados, no garantizándose de forma efectiva los mandatos establecidos en la Directiva 2003/88, pues se carece de un instrumento idóneo de verificación del cumplimiento de los mismos.

Por todo lo dicho, la Audiencia Nacional considera que procede con carácter previo a la resolución del pleito formular cuestión prejudicial al TJUE en el ámbito del art. 267 del TFUE, en los siguientes términos:

    1) Si debe entenderse que España a través de los arts. 34 y 35 del Estatuto, según viene siendo interpretado por la doctrina jurisprudencial, ha adoptado las medidas necesarias para garantizar la efectividad de las limitaciones de la duración de la jornada de trabajo y del descanso semanal y diario, que establecen los arts. 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88 para los trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios

   2) Si deben interpretarse las normas comunitarias en el sentido de que se oponen a una normativa nacional interna como los arts. 34 y 35 ET, de los que, según ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial consolidad, no cabe deducir que resulte exigible para las empresas el establecimiento de un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de trabajo para los trabajadores a jornada completa que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios

   3) Si debe entenderse que el mandato perentorio de las normas comunitarias dirigido a los Estados miembros, de limitar la duración de la jornada de trabajo de todos los trabajadores en general, se asegura para los trabajadores ordinarios con la normativa nacional interna, contenida en los arts. 34 y 35 ET, de los que, según ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial consolidada, no cabe deducir que resulte exigible para las empresas el establecimiento de un sistema de registro de la jornada diaria efectiva de trabajo para los trabajadores a jornada completa que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectiva, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios.

 De todo lo expuesto puede concluirse que el debate jurídico sobre la obligatoriedad del registro de la jornada ordinaria de trabajo se zanjará posiblemente con el pronunciamiento que en su día emita el Tribunal Europeo, a no ser que el Parlamento lleve a cabo una reforma legislativa que clarifique la obligación de llevar un registro de la jornada ordinaria del trabajador a tiempo completo.

 A este respecto el Tribunal Supremo admite que “convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”, pero “esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte”.

   Por último, repárese en que los propios interlocutores sociales a través del amplio margen de la autonomía colectiva que le reconoce el ordenamiento laboral español en materia de tiempo de trabajo, también podrían haber resuelto el conflicto ahora planteado en sede judicial.

  

§ 59. A vueltas con los plazos. Firmeza de la sentencia y prescripción.

Ríos Mestre, José María.

Un pronunciamiento reciente del Tribunal Supremo permite al observador constatar que determinadas prácticas forenses han oscurecido los elementos que rodean el concepto de firmeza de las sentencias. La cuestión tratada consiste exclusivamente en determinar el procedimiento o forma mediante el que las resoluciones devienen firmes.

El tenor literal del artículo 207.2 LECiv establece que “Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.”

Sin embargo en muchas oficinas judiciales se ha establecido la costumbre de dictar una resolución (Diligencia de ordenación o providencia) que, a modo de cláusula de cierre, y tras el pronunciado de una sentencia u otra resolución, declara expresamente su firmeza, al margen por tanto de su notificación a las partes, y del transcurso de los plazos para recurrir; es la llamada Diligencia de firmeza o de declaración de la firmeza.

En el proceso contencioso-administrativo, encontramos normas que sugieren  la necesidad de un pronunciamiento sobre la firmeza de las resoluciones. Pero, en realidad, estamos ante una comunicación del tribunal a la Administración concernida, para que comienzo los actos de ejecución de lo decidido. El artículo 104.1 LRJCA dispone que: “Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél”. Análoga actitud, aunque en otro contexto, nos muestra el artículo 52.2 LRJCA que establece que “Si la demanda no se hubiere presentado dentro del plazo, el Juzgado o Sala, de oficio, declarará por auto la caducidad del recurso. No obstante, se admitirá el escrito de demanda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto.”

No existe equivalencia con el proceso civil, cuyo artículo 548 LECiv  establece el plazo de veinte días desde la firmeza de la resolución, y no desde la “comunicación” de la firmeza. En el proceso laboral, el artículo 239.2 LRJS declara, con carácter general, que “la ejecución podrá solicitarse tan pronto la sentencia o resolución judicial ejecutable haya ganado firmeza…” Aunque en relación con los entes públicos se establece un plazo de dos meses por el art. 287.1 que podrá ser reducido para evitar la ineficacia de la sentencia.

Lo cierto es que la referencia a una “Diligencia de firmeza”, y su utilización como día inicial en el cómputo de un plazo de prescripción, siguen apareciendo en la práctica y hasta provocan pronunciamientos recientes de la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, Sala 4ª, ha dictado la Sentencia 886/2017 de 15 noviembre (Rº 3627/2015). En el caso de autos se debate acerca la prescripción de la acción para reclamar al FOGASA las cantidades de cuyo abono es responsable subsidiario como consecuencia de la declarada insolvencia empresarial, resultando de aplicación al supuesto lo recogido en el art. 59 del ET; todo ello en la fase declarativa del proceso. En el supuesto de la sentencia de contraste se debate acerca de la prescripción de la acción ejecutiva derivada de sentencia de despido, dirigida contra la empresa y resultando de aplicación el plazo de prescripción de 3 meses de la acción.

En ambos casos se discute acerca de cuál debe ser la fecha inicial de cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación frente al FOGASA o de la acción ejecutiva frente a la empresa.La cuestión que se plantea en vía casacional consiste en determinar si el cómputo de la prescripción de la acción de responsabilidad subsidiaria del FOGASA requiere una resolución judicial que declare la firmeza de la resolución de insolvencia de la empresa, o si dicha firmeza resulta del mero transcurso del plazo previsto para recurrir la resolución que había declarado la insolvencia.

La STS 15 noviembre 2017 se decanta por la tesis tradicional por remisión a la fundamental STS 4ª 5 julio 2011 (Rº 2603/2010) que resolvió la cuestión del dies a quo para el cómputo del plazo de tres meses de la acción ejecutiva de despido (en dicha resolución se refieren numerosas sentencias de la Sala 1ª del alto Tribunal que sustentan la interpretación laboral). La doctrina correcta es que no puede demorarse el inicio del cómputo del plazo para instar la ejecución a la fecha de la providencia o auto que declare la firmeza de la sentencia, ni, en menor medida, a la de notificación de esta interlocutoria. Las sentencias devienen firmes por el transcurso del plazo para interponer el recurso legalmente previsto una vez notificadas.

§ 58. Tiempo de Juego.

José Luján Alcaraz

Universidad de Murcia

En su célebre Introducción al Derecho del Trabajo explica ALONSO OLEA la diferencia entre “trabajo” y “juego”. La distinción le sirve como presupuesto, entre otros, para la adecuada caracterización del trabajo que es objeto del Derecho del Trabajo como “trabajo productivo”. Frente a este último, que el trabajador realiza para “procurarse los bienes precisos para su subsistencia”, estaría la actividad que las personas —ya provistas de estos últimos— dedican al “entretenimiento simple de su ocio o en su formación y perfeccionamiento personales”.

Ha sido la SAN 27 octubre de 2017 (núm. 154/2017) la que me ha hecho recordar el pasaje citado y volver a mi vieja edición de 1994 para releer con gusto las palabras del maestro (Introducción al Derecho del Trabajo, 5ª ed., Civitas. La cita en pág. 41. La última edición es la 7ª, Civitas, 2013, al cuidado de CASAS BAAMONDE y ALONSO GARCÍA). Y también para disfrutar, al hacerlo, de su proverbial erudición. Porque allí, entre otras aportaciones de MARSHALL o WEBER, se recuerda el valor que el ORTEGA daba a la distinción entre trabajo y juego cuando en su Meditación de la técnica señala con fina agudeza que “el juego es un esfuerzo, pero que no siendo provocado por el premioso utilitarismo que inspira el esfuerzo impuesto por una circunstancia del trabajo, va reposando en sí mismo sin ese desasosiego que infiltra en el trabajo la necesidad de conseguir a toda costa su fin”. Y se defiende la opinión de HEGEL (Introducción a la estética), especialmente útil para el caso que ahora nos ocupa, según la cual el juego es “una tarea a la que nada nos obliga a dedicarnos” y que, por eso mismo, “somos libres de interrumpir cuando queramos”.

La resolución judicial ya reseñada trata, en efecto, de la diferencia entre trabajo y juego; y de cómo el juego puede acabar siendo trabajo en su más estricto sentido jurídico-laboral. El origen del pleito es una demanda de conflicto colectivo planteada por varias organizaciones sindicales frente a ALTADIS Y TABACALERA con la finalidad de arrojar luz sobre una cuestión muy simple de plantear: cuál es la naturaleza jurídica del tiempo que los trabajadores dedican al desarrollo de ciertas actividades de empresa que no forman parte de manera conocida del objeto del contrato de trabajo.

En concreto, la queja sindical se refiere al hecho de que las citadas empresas organizan de manera habitual determinados “eventos comerciales con estanqueros” como la ALTADIS CUP, liga de fútbol en la que los empleados comerciales disputan partidos de fútbol con los estaqueros o la denominada Bowling Cup. Es decir, la empresa organiza actividades de promoción fuera de la jornada laboral, pero la presencia en ellas del denominado “personal comercial” es indispensable para alcanzar el fin comercial perseguido.

Se trata, por lo demás, de una práctica en absoluto novedosa que puede enmarcarse en el contexto más amplio de esas experiencias empresariales desarrolladas inicialmente en Silicon Valley y que el profesor MONTOYA MELGAR caracterizó muy bien en su día como “destinadas a producir un ser humano absolutamente laboralizado, cuyo tiempo libre es gestionado por la compañía mirando el interés de ésta” (La buena fe en el Derecho del Trabajo, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2001, pág. 33).

En particular, que en el caso que ahora nos ocupa es práctica conocida lo pone de manifiesto el hecho de que el convenio colectivo aplicable expresamente establece que “el tiempo que los trabajadores de este sector dediquen a eventos comerciales especiales fuera de la jornada será voluntario y se compensará en tiempo de descanso en igual proporción dentro de los cuatro meses siguientes a la realización del evento, respetando el mantenimiento de la actividad comercial”.

El problema se suscita precisamente por las dudas que genera la interpretación de esta regla. Y más en concreto por la pretensión de las organizaciones sindicales demandantes de que a) cuando se programen eventos y competiciones deportivas organizadas por la empresa con carácter comercial fuera de jornada, el inicio de la siguiente jornada de trabajo se produzca, no en el horario habitual, sino, de acuerdo con el art. 34. 3 párrafo 1º ET,  doce horas después de haber finalizado dichas actividades. Y b) se consideren las horas dedicadas a dichas actividades como jornada laboral y, por tanto, que cualquier accidente que pudiera producirse durante las mismas o en los trayectos hacia las mismas o hacia su domicilio tengan la consideración de accidente de trabajo.

Respecto de la primera cuestión, la empresa opuso en la contestación a la demanda que, en realidad, la asistencia a actividades promoción fuera del horario laboral es voluntaria. Sin embargo, la Audiencia Nacional es contundente al rechazar este argumento. Básicamente porque para determinar si el tiempo que el trabajador dedica a realizar una determinada actividad es o no "de trabajo", lo esencial no es el carácter voluntario o involuntario de las actividades —por definición “el trabajo que se desempeña por cuenta ajena y que es objeto de regulación por el Derecho del Trabajo es de carácter voluntario”—, sino, como resulta de la Directiva 2003/88 CE, el hecho de que el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones. Es decir, que el trabajador se halle en “una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste" (STJUE 10 septiembre 2015, C 266/14, asunto TYCO).

Siendo así, es poco discutible que las actividades fuera de jornada a las que hace referencia la demanda “son actividades programadas por el empresario y vinculadas estrechamente con la prestación de servicios del trabajador y en cuyo desarrollo, sin perjuicio de su carácter voluntario, éste debe atenerse a las pautas del empleador, encontrándose en consecuencia bajo (su) ámbito organicista, rector y disciplinario”.

En cambio, sobre la pretensión relativa a la calificación de los accidentes sufridos por los trabajadores en el contexto de los repetidos eventos comerciales, la Audiencia Nacional considera que no debe pronunciarse. La razón es sencilla: la determinación del carácter común o laboral de los accidentes no es un pronunciamiento que pueda efectuarse con carácter colectivo. Otra cosa es que, una vez afirmado lo anterior, este resultado procesal en nada afecte a la solución del problema teórico que la demanda plantea. O dicho con rigor procesal, que la apreciación en este caso de la inadecuación de procedimiento lo es “sin perjuicio de la trascendencia prejudicial que, eventualmente, pueda tener el fallo de la presente resolución en los eventuales litigios de determinación de contingencia que puedan suscitarse”. Y ello porque ya queda claro que la participación en actividades lúdicas y deportivas organizadas por la empresa con finalidad comercial es tiempo de trabajo aunque se desarrollen fuera de la jornada laboral.