§ 139. El derecho a la adaptación de la jornada, para la conciliación de la vida personal y familiar, no se encuentra en la Directiva 2010/18/UE, si se pretende el mantenimiento de la jornada sin reducción y la adscripción a un horario fijo.

Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 18 de septiembre de 2019, asunto C-366/18, empresa UTE Luz Madrid Centro.

Susana Bravo Santamaría

Abogada. Profesora asociada URJC

La sentencia que ahora pasaremos a comentar, se pronuncia sobre un caso de conciliación de la vida personal y familiar, puntualizando sobre determinadas cuestiones del derecho comunitario aplicable. Pese a que inicialmente ha causado un cierto revuelo entre los laboralistas, no es para tanto. Pero sí es interesante como doctrina procesal que hay que tener en cuenta a la hora de elevar por parte de nuestros Juzgados y Tribunales una cuestión prejudicial ante el TJUE.

Los hechos origen del litigio son los siguientes: Un trabajador de la empresa UTE Luz Madrid Centro (unión temporal de SICE, S.A., Urbalux, S.A., ImesAPI, S.A., Extralux, S.A., y Citelum Ibérica, S.A.), adjudicataria de la contrata de mantenimiento del alumbrado eléctrico de Madrid, y sujeta en la regulación de las relaciones laborales, al convenio colectivo de la Industria del Metal de Madrid, con dos hijos pequeños: de 5 y 9 años de edad en la actualidad (nacidos en 2010 y 2014), un año menos cuando comienza el litigio, solicita trabajar exclusivamente en el turno de mañana de lunes a viernes, manteniendo el mismo número de horas de trabajo, y sin disminución de salario, para ocuparse de sus hijos.

El trabajador cuando hace la solicitud, tiene un régimen de trabajo a turnos organizado de la siguiente manera: turno de mañana de 7.15 horas a 15.15 horas, turno de tarde de 15.15 horas a 23.15 horas y turno de noche de 23.15 a 7.15 horas, rotando entre los tres turnos y con un descanso de dos días por semana, que pueden ser variables según los cuadrantes elaborados por el empresario.

Dada la fecha en la que se presenta la demanda, se hace al amparo del art. 34.8 del ET (con anterioridad a la modificación llevada a cabo por el Real Decreto 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación), pero que perfectamente podría incardinarse en dicha regulación. Aunque no se ha producido el desarrollo reglamentario de dicha norma, entre otras cuestiones, y dudas que plantea.

Lo que pretende el trabajador es que, sin reducción de su tiempo de trabajo, se le adscriba a un turno de trabajo fijo, y que éste sea elegido por él, concretamente el turno de mañana, haciendo depender esta elección de sus necesidades de conciliación de la vida personal y familiar por tener que hacerse cargo de sus hijos por la tarde y por la noche preferiblemente, y debido a las exigencias del trabajo de su esposa: abogada.

De las cuestiones procesales a subrayar:

Antes de referirnos al derecho aplicable sobre el objeto de la cuestión prejudicial, es necesario llamar la atención sobre determinadas cuestiones procesales. 

La primera de ellas es que: “siempre que se planteé una cuestión por un Tribunal nacional sobre la interpretación del Derecho de la Unión, el TJUE está en principio, obligado a pronunciarse”. 

Pero “únicamente está habilitado para pronunciarse sobre la interpretación de una norma de la Unión, a partir de los hechos que le indique el órgano jurisdiccional nacional”, (…) “debiendo indicar las razones concretas que le han llevado a preguntarse acerca de la interpretación de determinadas disposiciones del derecho de la Unión y el porqué de plantear tal cuestión prejudicial”, (..) “siendo indispensable dar un mínimo de explicaciones sobre la elección de esas disposiciones y no otras, y la relación entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable al litigio”.

En segundo lugar, es necesario llamar la atención sobre que, en este caso, la petición de decisión prejudicial tuvo por objeto la interpretación de determinados artículos, artículos que incluyeron hasta del Tratado de Funcionamiento de la Unión (TFUE), concretamente los arts. 8, 10,157, y el art. 3 del Tratado de la Unión Europea (TUE), y de determinados artículos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la Carta): arts. 23 y 33 apart.2, y de la Directiva 2006/54/ CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en relación con la Directiva 2010/18/UE. Pero su alegación hizo inadmisible con respecto a casi todos, la cuestión prejudicial planteada.

Así, cuando el Juzgado de lo Social se refiere al porqué podría ser indirectamente discriminatorio el art. 37 apart. 6 del ET, (en el concepto de la Directiva 2006/54/CE), sus alegaciones sobre dicha Directiva, no son válidas para el TJUE, porque el art. 37 apart. 6 ET, “es una norma que se aplica a ambos sexos”, y “no se demuestra cual es la desventaja para el sexo masculino”, de tal manera que “la referencia a la Directiva 2006/54, presenta carácter hipotético y por lo tanto, no puede admitirse”.

De la misma manera el TJUE, no admite las referencias de los Tratados de la Unión, porque el órgano que plantea la cuestión prejudicial “no precisa ni las razones que le han llevado a preguntarse sobre la interpretación de las citadas disposiciones, ni la relación que se establece entre tales disposiciones y la normativa nacional controvertida en el litigio del que conoce”, por lo que no procede interpretar dichas disposiciones.

Pese a que inicialmente admitió la alegación de los arts. de “la Carta”, el TJUE recuerda que “las disposiciones de la Carta, se dirigen a los Estados miembros, únicamente cuando apliquen el derecho de la Unión, porque en virtud del art. 6 TUE y el art. 51 apart. 2 de la Carta, “las disposiciones de la misma no amplían el ámbito de aplicación del derecho de la Unión mas allá de las competencias de la Unión en los términos de los Tratados”, y si no existe una norma en el derecho de la Unión, “las disposiciones de la Carta no pueden fundar por si solas una cuestión prejudicial.

De la pretensión sometida a decisión prejudicial.

Nuestros Jueces y Tribunales, atentos a la realidad que nos rodea conocen la discriminación que existe en el ámbito de las relaciones laborales, tanto de forma directa como indirecta, aunque no siempre les llegue un asunto que resolver sobre estas cuestiones.

Este puede haber sido el caso del Juzgado de lo Social n. 33 de Madrid. El trabajador, solicitó un determinado derecho, al amparo de una determinada norma: el art. 34.8 del ET. Sin embargo, por el principio de iura novit curia y da mihi factum dabu tibi ius, el Juzgador del número 33 consideró que su petición se basaba en el art. 37.6, 1º del ET, y que en éste al no poder adaptarse el horario más que reduciendo la jornada y el salario, se contenía una previsión indirectamente discriminatoria, porque tal previsión afecta a las mujeres mayoritariamente como demandantes principales de la reducción de jornada, lo que aplicado a un varón también le situaría en desventaja.

Sin embargo, el derecho del trabajador incluido en el art.37 apartado 6 ET, no está comprendido en el concepto de permiso parental en el sentido de la Directiva 2010/18, ni se puede interpretar con arreglo a los artículos de los instrumentos normativos reseñados excesivamente, en la cuestión prejudicial, ni tampoco el caso del trabajador es un caso de reincorporación tras un permiso parental que le conceda un derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable.

En este sentido, la normativa nacional parece más amplia que la comunitaria y desde luego corresponderá al Juzgado de lo Social, resolver sobre las cuestiones que se le plantean con los instrumentos legislativos y convencionales existentes.

§ 138. El trabajador que apoya, de manera formal o informal, a quien ha sido discriminado, tiene derecho a protección frente a represalias del empresario

Sentencia TJUE de 20 de junio de 2019, asunto C‑404/18

Lourdes Meléndez Morillo-Velarde

Profesora Titular de Derecho del Trabajo 

y de la Seguridad Social

Universidad Rey Juan Carlos

lourdes.melendez@urjc.es

Los trabajadores distintos de la persona que ha sido discriminada por razón de sexo, deben estar protegidos en la medida en que el empresario pueda causarles un perjuicio por el apoyo prestado, de manera formal o informal, a la persona que ha sido discriminada. Con esta afirmación da respuesta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de lo Laboral de Amberes, Bélgica, por la que solicitaba la interpretación del art. 24 Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

El origen de la cuestión prejudicial se encuentra en el litigio suscitado, de una parte, entre las señoras Hakelbracht y Vandenbon y el Instituto para la igualdad entre mujeres y hombres, y, de otra parte, la empresa WTG Retail (en adelante “la empresa”).

Los hechos que dieron lugar a la cuestión prejudicial fueron los siguientes:

La Sra. Vandenbon tenía la condición de gerente de una de las tiendas de la empresa. La Sra. Vandenbon entrevistó a la Sra. Hakelbracht para un puesto de vendedora. En la entrevista, la Sra. Hakelbracht le comunicó que estaba embarazada de tres meses.

La Sra. Vandenbon propuso la contratación de la Sra. Hakelbracht. Sin embargo, la dirección de recursos humanos de la empresa le comunicó su intención de no contratar a la Sra. Hakelbracht debido a su embarazo.

Ante esta negativa, la Sra. Vandenbon indicó a la empresa que la ley prohibía que se rechazara la contratación por razón de embarazo. A pesar de ello, la empresa confirmó su negativa a contratar a la Sra. Hakelbracht por ese motivo.

La Sra. Vandenbon informó a la Sra. Hakelbracht de que su candidatura no había sido seleccionada debido a su embarazo, lo que determinó que esta presentara una reclamación.

La empresa reprochó a la Sra. Vandenbon ser la causa de la reclamación por discriminación presentada por la Sra. Hakelbracht. 

Pocos meses después de los hechos, la empresa rescindió el contrato de trabajo de la Sra. Vandenbon, quien presentó una reclamación ante el Instituto para la igualdad entre mujeres y hombres. Como causa de despido, la empresa indicaba la ejecución incorrecta de las tareas confiadas, el incumplimiento de las consignas de seguridad, el mantenimiento insuficiente de la tienda y la falta de orden. 

La trabajadora solicitó al Tribunal de lo Laboral de Amberes, que condenase a la empresa al pago de la indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo por un motivo discriminatorio.

Esa indemnización ya se la había reconocido el Tribunal a la Sra. Hakelbracht, al entender que había sido víctima de una discriminación directa por razón de sexo.

La duda se plantea en relación con la pretensión de la trabajadora de la empresa. En efecto, entiende la reclamante que debe serle de aplicación la protección contra las medidas de represalia que recoge la ley belga, ya que intervino como testigo en la instrucción de la reclamación presentada por la Sra. Hakelbracht. 

Sin embargo, a juicio del órgano jurisdiccional no se cumplirían los requisitos de la definición legal exigidos a tal efecto, dado que el art. 22.9 de la Ley de Género belga prevé que: 

“La protección mencionada en el presente artículo será igualmente aplicable a las personas que actúen en calidad de testigos al poner en conocimiento de la persona ante la que se presenta la reclamación mencionada en el apartado 3, en el marco de la investigación de dicha reclamación, mediante un documento firmado y fechado,los hechos que ellas mismas han visto u oído y que están relacionados con la situación que constituye el objeto de la reclamación, o bien al comparecer como testigos en un procedimiento judicial”.

El hecho de que la trabajadora no pudiera presentar ningún documento fechado y firmado relativo a su testimonio, determinó que el Tribunal de Amberes se cuestionase si la protección prevista en Ley de Género era más restrictiva que la contemplada en el art. 24 Directiva 2006/54, y si, por tanto, la protección prevista en la norma interna no debía limitarse sólo a los testigos oficiales, sino que había de alcanzar a quienes hubieran defendido o apoyado a quien presentó una reclamación basada en una conducta discriminatoria por razón de sexo.

Recibida la cuestión prejudicial, en primer término, analiza el TJUE el alcance de la protección recogido en el art. 24 de la Directiva 2006/54. Recuerda el Tribunal, que la disposición obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para proteger a todos los trabajadores frente a represalias por el empresario, en reacción a una reclamación presentada ante una conducta discriminatoria.

Seguidamente, y aquí radica la relevancia de este pronunciamiento, el TJUE hace una interpretación amplia de la norma, para señalar la protección no se limita sólo a los trabajadores que hubieran presentado una reclamación, ni a quienes apoyen formalmente a quien hubiera sido discriminado.

Al contrario, para el TJUE, conforme al considerando 32 Directiva 2006/54, un empleado que defienda o testifique a favor de una persona amparada por la Directiva debe tener derecho a la misma protección que la persona protegida, incluso tras el cese de la relación laboral. En efecto, a juicio del Tribunal, la Directiva identifica la categoría de trabajadores, distintos de la persona discriminada, que han de poder acogerse a la protección contra las represalias. Y los identifica no a partir de criterios formales, sino teniendo en cuenta el papel que hayan podido desempeñar esos trabajadores en favor de la persona protegida. De esa forma, la efectividad de la protección contra la discriminación que exige la Directiva 2006/54, no quedaría garantizada si aquella no sancionara las medidas que un empresario podría tomar contra trabajadores que, de manera formal o informal, hubieran defendido a la persona protegida o hubieran declarado como testigos en su favor.

Continua razonando el Tribunal que esos trabajadores, que están en una posición ideal para apoyar a esa persona y para tener conocimiento de casos de discriminación cometidos por el empresario, podrían verse desalentados de intervenir en defensa de dicha persona por temor a quedar desprovistos de protección si no cumplen determinadas exigencias formales, como puede ser una declaración formal ante un juez, o la presentación de un escrito firmado, lo que podría comprometer gravemente la realización del objetivo perseguido por la Directiva 2006/54, reduciendo la probabilidad de que se detecten y resuelvan casos de discriminación por razón de sexo.

Así, a partir de esta sentencia del TJUE, y a raíz de la interpretación que el Tribunal hace del art. 24 Directiva 2006/54, ninguna norma nacional puede limitar la aplicación de la garantía de indemnidad a los trabajadores que, en el marco de una situación de discriminación por razón de sexo, hayan intervenido como testigos en el marco de la instrucción de esa reclamación y su testimonio cumpla los requisitos formales que prevea la norma nacional. Por el contrario, la garantía de indemnidad debe extenderse a todos los trabajadores que apoyen a quien haya sido discriminado, con independencia del carácter, formal o informal, del apoyo prestado.

§ 137. Algunas consideraciones sobre el accidente “in itinere”

(Comentario de la sentencia del TSJ del País Vasco de 15 de enero de 2019 rec. nº 2505/2018)

Pilar Palomino Saurina

                  1.- Supuesto de hecho

                  La actora es enfermera y presta servicios en un centro médico.

                  El día 22 de febrero de 2018 salió de su domicilio sobre las 10 de la mañana y se dirigió a la localidad donde viven sus padres a fin de dejar a su hijo a su cuidado mientras ella cumplía su jornada de trabajo.

                  Cuando se dirigió a realizar las dos visitas domiciliarias que tenía programadas para ese día, montada en su vehículo redujo la marcha para adaptarse a las circunstancias del tráfico y el coche que circulaba tras ella no se dio cuenta y le alcanzó por detrás produciéndole lesiones.

                  El día 23 de febrero de 2018 la actora acudió a los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo “Mutualia” aquejando dolor en el cuello, y éstos tras examinarle consideraron que las lesiones que padecía no podían ser atribuidas a la contingencia de accidente de trabajo, y le remitieron para su tratamiento a los servicios médicos de “Osakidetza”.

                  En este último centro tras examinarla emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de accidente no laboral. 

                  Mientras se encontraba en esta circunstancia, la actora inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, pero no se le dio la razón. 

                  Ante esta circunstancia presentó demanda ante el Juzgado de lo Social cuya resolución no le fue favorable por lo que interpuso demanda ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco cuya sentencia se analiza a continuación.

                  

2.- Algunas consideraciones sobre el accidente “in itinere”

                 El accidente de trabajo se define como “toda lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”. Según la sentencia del TS de 26 de diciembre de 2013 “el nexo esencial entre trabajo y lesión pone de relieve que el fundamento de la protección de los accidentes de trabajo y su carácter privilegiado respecto a la protección ordinaria se vinculan a la existencia de un riesgo específico que se imputa con criterios objetivos a la esfera de responsabilidad del empresario en la medida en que es éste, a través de su explotación, quien genera ese riesgo y puede ejercer determinado control sobre el mismo y sus manifestaciones”.

                  Pero en concreto, el accidente in itinere hace referencia “al que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo”.

                  En este tipo de accidente el elemento subjetivo viene determinado por la condición de trabajador por cuenta ajena sin distinción entre los del régimen general y los de los regímenes especiales.

                  Como elemento objetivo puede destacarse la lesión corporal del trabajador. Los agentes lesivos que suelen concurrir en la producción de las lesiones propias del accidente in itinere son variables, pudiendo coincidir con la conducta culposa del trabajador, actos de terceros, o incluso con un agente fortuito.

                  No obstante, como recoge la sentencia del TS de 14-02-2017 para calificar un accidente in itinere se ha venido exigiendo la concurrencia de diversas circunstancias: 1) que la finalidad principal y directa del viaje esté determinada por el trabajo (elemento teleológico); 2) que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa (elemento geográfico); 3) que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto (elemento cronológico); o lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta del trabajo; 4) que el trayecto se realice con un medio normal de transporte (elemento de idoneidad del medio). Esto es, se exige que el trasporte utilizado por el trabajador lo sea de manera racional y adecuada para salvar la distancia entre domicilio y el centro de trabajo, o viceversa, por lo que incluye no solo el trasporte público, sino también el privado e incluso a pie, siempre que no entrañen peligro grave e inminente.

                  Pero es destacable que la causalidad no se rompe cuando la conducta del trabajador responde a modelos usuales de convivencia. Así se acepta como accidente el desplazamiento para asistir a comidas de trabajo o incluso como recoge la sentencia del TS de 14-02-2017 si el trabajador regresando el viernes a su casa por el trayecto habitual que incluye un pequeño desvío para dejar a dos compañeros sufre un siniestro. También, como señala la sentencia del TS de 17-04-2018 si el trabajador al regresar en autobús del centro de trabajo al domicilio, sufre un percance incluso si invirtió un corto periodo de tiempo en una compra doméstica.

                  Y es que, el accidente in itinere se produce normalmente como consecuencia de lo que se denomina riesgos de la circulación, que no se corresponden en principio con la esfera de riesgo del empresario. Así lo reconoce el Convenio 121 de la OIT que en su art. 7 prevé que todo miembro “deberá prescribir una definición del accidente del trabajo, incluyendo las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo es considerado como un accidente de trabajo”.

                  Distinto del accidente in itinere es el accidente en misión ya que este último tiene la consideración de accidente de trabajo al considerarse el tiempo destinado al desplazamiento como de trabajo, y lugar de trabajo, aquel en el que en cada momento se halle el empleado a causa de la misión o encargo. Asimismo, habrá que determinar que la actividad desarrollada por el trabajador está relacionada con la misión encomendada por el empresario.

                  Esto es, la principal diferencia es que en el accidente in itinere los daños quedan circunscritos a los sufridos por el trabajador en el camino de ida y vuelta al trabajo, mientras que se considera accidente en misión el sufrido por el trabajador en el trayecto que tenga que realizar para el cumplimiento de la misión encomendada, así como el acaecido en el desempeño de la misma dentro de la jornada laboral.

                  3.- La sentencia del TSJ del País Vasco de 15 de enero de 2019

                  En su sentencia de 15 de enero de 2019 el TSJ del País Vasco trata de determinar si en el proceso de incapacidad temporal causado por el accidente acaecido el 22-02-2018 concurren los elementos teleológico, geográfico cronológico y de idoneidad del medio marcados por la doctrina jurisprudencial para considerarlo accidente laboral “in itinere”.

                  Y lo que determina el TSJ del País Vasco siguiendo para ello resoluciones anteriores como la sentencia del TSJ de Galicia de 26-03-2012 es que si bien es cierto que el traslado desde el lugar de residencia hasta el lugar de trabajo no exige el paso por la localidad donde tuvo lugar el accidente. El pase por dicha localidad vino motivado por la necesidad de dejar a su hijo menor que se encontraba de vacación escolar en casa de sus padres para su cuidado. 

Esto es, para poder conciliar su vida familiar con la laboral y como medio para conseguir el cuidado de su hijo, de donde se desprende que la pequeña desviación en el trayecto habitual que hizo ese día no resultó ajena a una concausa laboral, es decir, a la necesidad de poder acudir y ejecutar su trabajo sin abandono del cuidado de su hijo, y sin que el mínimo desvío efectuado y el tiempo invertido rompan el nexo causal necesario con la ida al trabajo. 

                  Por este motivo, se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora y se considera como accidente laboral “in itinere” la incapacidad temporal causado por el accidente de tráfico.

§ 136. Acoso 'sordo' a un funcionario, sin violencia...!!!

Apuntes a la STC 56/2019, de 6 de mayo.

Ángel Arias Domínguez.

El TC ampara y anula las resoluciones administrativas y jurisdiccionales que no atendieron las reclamaciones en defensa del acoso laboral que padeció el recurrente en amparo al no adscribírsele actividad laboral alguna tras su reincorporación como funcionario al puesto de trabajo donde tenía derecho a una reserva de puesto tras haber ocupado un cargo (en otro organismos público) en servicios especiales.

Las manifestaciones de acoso no se produjeron con violencia o intimidación, sino mediante un desprecio manifiesto, constante y reiterado del trabajador y su capacidad profesional, pues no se le encomendaban funciones laborales y se le hurtaba información sobre las cuestiones profesionales que tenía encomendadas.

Sus pasajes decisivos son los siguientes: 

 “…cabe apreciar en el presente asunto que la inactividad laboral prolongada a la que fue sometido el trabajador demandante de amparo involucra inequívocamente su derecho fundamental a la integridad moral y la prohibición de tratos degradantes (art. 15 CE)”.

“…para valorar si la administración ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral de un empleado público (art. 15 CE), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato “degradante”, pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto)”.

“…la inactividad profesional del recurrente no ha sido accidental. La administración, si no ha querido propiciarla desde el principio, ha pretendido, al menos, una vez producida, mantenerla y prolongarla. Son hechos probados a este respecto que la administración creó un puesto de trabajo sin contenido efectivo a fin de asignarlo al demandante de amparo y que, pese a las reiteradas quejas y peticiones de este, no intentó, siquiera mínimamente, poner remedio a la situación de inactividad laboral continuada; persistió durante año y medio, aproximadamente, en no proporcionar al recurrente información sobre sus atribuciones, en no encargarle tarea alguna, en no convocarle a reuniones de trabajo y en no promover una traslación de destino. Resulta igualmente indicativa la diferencia en el trato dispensado al demandante de amparo, pues los funcionarios restantes eran oportunamente convocados a reuniones de trabajo y disfrutaron de su correspondiente ámbito de atribuciones”.

“En suma, hay un amplio panorama indiciario inequívocamente revelador del carácter intencional, no casual, de la prolongada inactividad profesional padecida por el recurrente”.

“…puede apreciarse sin género alguno de duda que la administración colocó o mantuvo al demandante de amparo en una situación de inactividad laboral prolongada”.

“De modo que la administración, deliberadamente, sin una finalidad u objetivo legítimo, con abuso de poder o arbitrariedad, marginó laboralmente al recurrente durante un periodo largo de tiempo. Tal comportamiento supone un agravio comparativo y un claro menosprecio y ofensa a la dignidad del trabajador demandante de amparo, de suyo idóneo para desprestigiarle ante los demás, provocarle sensación de inferioridad, baja autoestima, frustración e impotencia y, en definitiva, perturbar el libre desarrollo de su personalidad. La gravedad de la vejación se agudiza en función del tiempo en que persiste, que en el presente caso es muy considerable. En estrecha conexión con lo anterior, conductas como esta generan por sí mismas un perjuicio moral al que pueden añadirse daños psicofísicos por estrés, angustia, ansiedad o depresión.

A la vista de todo ello, atendidas la intensidad de los elementos examinados (intención, menoscabo y vejación) y las circunstancias del caso (singularmente, la larga duración de la postergación laboral y la ausencia de motivo legítimo), procede concluir que la administración ha dispensado al demandante de amparo un trato sin duda merecedor de la calificación de degradante y, en cuanto tal, contrario a su derecho fundamental a la integridad moral (art. 15 CE)”.

“El procedimiento administrativo incoado tras la denuncia de acoso laboral era idóneo para corregir la vulneración…/...De manera que, si la administración hubiera aplicado correctamente el protocolo, habría puesto remedio a la vulneración del derecho a la integridad moral del recurrente (art. 15 CE); al no hacerlo, ha agravado la lesión. Para el demandante de amparo resultó objetivamente humillante que se archivara su denuncia y que se hiciera con el argumento de que pudo al menos manifestar su opinión durante el descanso funcionarial en una cafetería fuera de la Gerencia; admitiendo expresamente que los trabajadores restantes despachaban individualmente dentro del edificio y tenían atribuido un ámbito funcional propio”. 

§ 135. Maniqueísmo en la exigencia de agotamiento de los recursos.

 Ríos Mestre, José María.

Profesor Contratado Doctor (i) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad de Murcia.

# Agotamiento de los recursos

# Incidente de nulidad de actuaciones

# Acceso a los recursos

# Error judicial

  

Un pronunciamiento reciente del Tribunal Supremo permite constatar que la exigencia de agotamiento de los recursos en el acceso a determinados medios de rescisión de sentencias, así como al recurso de amparo sitúan al recurrente en disyuntivas lógicas imposibles. 

La interpretación actual de este requisito de admisibilidad (y de otros muchos) viene provocada por la confluencia de varios factores: cantidad inasequible de recursos y “deseo” del tribunal de abordar las cuestiones, a juicio de estos altos tribunales, de mayor trascendencia jurídica.

A diferencia de otros supuestos, en este caso el legislador se ha solidarizado con los tribunales, aprobando reformas de las normas adjetivasque restringen el acceso a las más Altas magistraturas: Tribunal Supremo mediante recurso de casación y Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo. Aunque existen otros distintos como por ejemplo la demanda de error judicial.

En el supuesto se debate sobre la corrección del cálculo de indemnización por despido. Los antecedentes de hecho son los siguientes. Ante el desacuerdo de la actora con las cantidades establecidas en la sentencia de suplicación se planteó recurso de aclaración que no fue estimado (STSJ Madrid 23 noviembre 2015 y Auto de aclaración de 20 enero 2016). El camino seguido por el recurrente es la demanda de error judicial. No obstante, ello, en este comentario las observaciones sobre agotamiento de los recursos están referidas a todos aquellos supuestos en los que son exigibles, no solo al error judicial. 

El Tribunal Supremo, Sala 4ª, en procedimiento de error judicial ha dictado la Sentencia 27 de junio de 2019(Rº 15/2017) que entiende que no se han agotado los recursos previos dado que no se ha planteado por los trabajadores incidente de nulidad de actuaciones. El criterio de la Sala es exigente y restrictivo ya que incluso reprocha no haber formulado recurso de revisiónfrente al auto de aclaración con fundamento en la intervención del Letrado de la Administración de Justicia y con el fin de determinar el agotamiento de los recursos (sic).

Resulta de interés la valoración que hace la STS 27-6-2019 sobre la formulación de un incidente de nulidad de actuaciones. La Sala declara que la presentación de un incidente de nulidad de actuaciones surte efectos interruptivos del plazo para la formulación de la demanda de error judicial.

Pero la certeza se desvanece cuando la Sala aclara que el efecto interruptivo no se produce cuando atendidas las circunstancias del caso se aprecie que este trámite ha sido empleado de forma manifiestamente improcedente, fraudulenta o abusiva, pues la interposición de recursos o incidentes manifiestamente improcedentes no puede convertirse en mecanismo para alargar artificialmente los plazosperentorios establecidos en el ordenamiento. Para suavizar las duras consecuencias, la Sala añade que la posibilidad de negar efecto interruptivo a los actos procesales ha de ser manejada con cautela, limitando su exclusión a los supuestos de palmaria improcedenciade la vía utilizada.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanosha mencionado en su jurisprudencia que para entender que existe agotamiento de recursos internos, sólo es necesario agotar algunos de los recursos que ofrece el sistema, aun en aquellos casos en que existen varios recursos posibles. Así, en el caso Aquilina c. Malta, quedó establecido que, a un demandante que ha agotado un recurso que aparentemente es efectivo y suficiente, no se le puede exigir haber utilizado otros recursos existentes, cuándo estos últimos no tenían más probabilidades de éxito (Aquilina c. Malta, no. 25642/94 §39). La exigencia de hacer uso de los recursos internos no se dará cuándo se entienda que el uso de una vía existente no va a proveer un remedio efectivo (Hilton c. Reino Unido, 5 de marzo 1976, 4 DR [177]).

En suma, así lo recoge la STC 235/1997, de 19 de diciembre, FJ 3, “nadie está obligado a intentar en cada caso todos los medios de impugnación previstos en las leyes de Enjuiciamiento respectivos, sino sólo aquellos que razonablemente convengan”. Cuando se trata de recursos que permiten una revisión plena de lo resuelto por el órgano de instancia, por ejemplo, el recurso de apelación, su interposición a los efectos indicados resulta preceptiva. Por el contrario, cuando de recursos extraordinarios se trata, la fijación de motivos tasados de naturaleza restrictiva e, incluso, la imposición de requisitos procesales sumamente rigurosos, permiten que la parte pueda razonadamente prescindir del mismo por falta de utilidad y, según constante doctrina constitucional, quien en el procedimiento de amparo estime que el recurso omitido era razonablemente útil tiene la carga de acreditarlo (entre otras STC 27/2007, de 12 de febrero, FJ 3).

En el presente supuesto, el hecho de que la vulneración provenga de la STSJ y la casación sea manifiestamente inviable convierte el incidente de nulidad de actuaciones en un remedio inútil. Así lo ha entendido el TC, en otras ocasiones en las cuales, aun cuando el incidente de nulidad pudiera ser formalmente procedente, resultaba materialmente inútilporque comportaba pedirle al órgano judicial que se retractase sobre lo que ya había resuelto en varias resoluciones previas (STC 182/2011, de 21 de noviembre).

Además, la ya citada STC 182/2011 también pone de relieve, de manera elocuente, la tesitura a la que puede verse abocado el recurrente “ante unaencrucijada difícil de resolver, toda vez que si no utiliza todos los recursos disponibles dentro de la vía judicial ordinaria su recurso de amparo podrá ser inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial previa, y si decide, en cambio, apurar la vía judicial, interponiendo todos los recursos posibles o imaginables, corre el riesgode incurrir en extemporaneidad al formular alguno que no fuera en rigor procedente(por todas, STC 192/2005, de 18 de julio, STC 255/2007).

§ 134. Compatibilidad del trabajo con el percibo del 100% de la pensión de Jubilación y Autónomo Societario.

S TSJ de Galicia de 28 de Mayo de 2019

Cristina Rincón Sánchez

Abogada

Profesor Asociado CEF/ UDIMA

La  Ley 6/2017 de 24 de Octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, modificó el artículo 214 apartados 2 y 5 de la Ley General de Seguridad Social, permitiendo la compatibilidad del trabajo con el percibo del 100% de la pensión de jubilación siempre que se acreditara tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena.

Rápidamente surgieron muchos interrogantes sobre este tema,  ¿Contrato a tiempo completo? ¿A tiempo parcial? ¿Autónomos societarios?, interrogantes en parte aclarados por los distintos criterios de gestión elaborados por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que no han convencido a muchos, de ahí la controversia judicial, que está avocada a ser unificada por el Tribunal Supremo, habida cuenta de la múltiple y variada doctrina de suplicación  sobre este particular.

La  cuestión objeto de debate se centra en determinar si un autónomo societario que ostenta el 50% del capital social, tiene o no derecho a la jubilación activa, y en consecuencia a compatibilizar trabajo y pensión,  y si  para acceder a la plena compatibilidad el precepto exige que la contratación de trabajadores por cuenta ajena se realice exclusivamente a través de autónomo persona física, o si por el contrario dicha contratación puede también venir de la mano de una sociedad mercantil.

La fundamentación de la Sala para estimar el recurso de suplicación del recurrente, desde mi humilde opinión, y con todos los respectos, es jurídicamente pobre, teniendo el voto particular mucha más riqueza jurídica.

Así la Sala estima el recurso, entre otra fundamentación más generalista, sobre la base que la Ley 6/2017 de 24 de Octubre  ha pretendido adherir una medida de política de empleo a una medida de envejecimiento activo, y que atendiendo a la literalidad de la norma, quien contrata y mantiene el empleo puede ser un autónomo individual como un autónomo societario con control efectivo. Esta Letrada por más que lee el artículo 214 de la Ley General de Seguridad Social no es capaz de ver esa literalidad de la que habla la Sala,  por lo tanto no se comparte la fundamentación relativa a “aún constituyendo una sociedad formalmente contratante dentro de los cauces de la legalidad vigente, continúan siendo en la realidad los empresarios de hecho”.  Esta manifestación deja vacío de contenido al empleador persona jurídica. Sin lugar a dudas hay diferencias entre el empleador persona física y el empleador persona jurídica. La Sala las ha obviado estas dos formas de ser empleador de manera muy gratuita.

El voto particular entiende que el autónomo en el que está pensando la norma es el  que de forma habitual, personal y directa, realiza una actividad a título lucrativo. Además el espíritu de la Ley 6/2017 es favorecer que no se extingan los puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación  del empresario, circunstancia que no se puede dar cuando se jubila un administrador o un consejero, toda vez que la sociedad debe seguir activa en el tráfico mercantil. La literalidad del artículo 214.2 de la Ley General de Seguridad Social se refiere a que el “pensionista” realice un trabajo por cuenta propia y acredite tener contratado a un trabajador por cuenta ajena. 

Cuando el preámbulo de la Ley 6/2017 de 24 de Octubre se refiere a  “que el trabajo autónomo tiene en España un destacado protagonismo” ¿realmente se refiere a los autónomos societarios?”.  Sin lugar a dudas se está refiriendo al autónomo persona física.

A la espera de unificación de doctrina, el debate está servido.

§ 133. Un suspenso universitario: Profesores asociados.

Fulgencio Pagán Martín-Portugués.

     La sentencia del Pleno del Sala Cuarta del Tribunal Supremo, sentencia 59/2019 de 28/01, recurso 1193/2017, resuelve el litigio de un profesor asociado con más de once años de antigüedad, contratado a tiempo parcial de 6 horas a la semana y cesado posteriormente.

       El profesor impartía docencia, que es asumida ahora por el catedrático del departamento, se trata de analizar si el cese y la contratación fueron ajustados a derecho. La sentencia del Juzgado de lo Social entendió que no, y condenó a la Universidad por despido improcedente, resolución que fue recurrida en suplicación.

El tema litigioso se circunscribe a determinar si el cese del profesor era sin causa, y se estaba ante un contrato de carácter indefinido, dadas las tareas permanentes de docencia, como entendió el Juzgado de lo Social, o si por el contrario se asistía a la finalización de un contrato temporal.

 La Sala del TSJ no comparte el criterio del juzgador de instancia, y revoca su sentencia pues entiende que la asunción de la docencia por el catedrático del departamento supone la terminación del último contrato temporal suscrito, sin prórroga ni renovación, y conforme al informe no favorable del departamento, la relación contractual se extingue sin que se pueda calificar dicha finalización como despido.

       El trabajador recurre en casación para unificación de doctrina con invocación de la sentencia del TSJ de Madrid de 24/10/2014, recurso 584/2014, y con invocación de doctrina de la misma Sala de Madrid de 12/12/2014, recurso 713/2014.

       El Tribunal Supremo, para resolver la cuestión debatida invoca su doctrina, sentencia 22/06/2017- recurso 3047/2015-, la normativa reguladora de los profesores asociados, contenida en el RD 898/2015, y en la Ley de Universidades, Ley 6/2001, así como a la sentencia del TJUE de 13/03/2014, asunto C-190/13, estableciendo ésta la obligatoriedad del juzgador de comprobar que la renovación de los sucesivos contratos laborales de duración determinada se realiza para atender necesidades permanentes y duraderas por la existencia de una razón objetiva y una verdadera auténtica necesidad de contratación de profesor asociado.

       La Sala del Supremo, analizando la figura del Profesor Asociado, insiste en recordar que su labor docente siempre va destinada a cubrir una enseñanza necesaria y permanente del centro docente, en el ámbito de la formación teórica y práctica, debiéndose estar a cada supuesto concreto para considerar la existencia de una contratación motivada y no de una contratación fraudulenta.

Analizando el supuesto concreto, y dentro de los presupuestos exigidos para la celebración y renovación de los contratos de profesor asociado, el trabajador prestó servicios desde 04/10/2002 con prórrogas anuales en los sucesivos cursos académicos, hasta 09/07/2014, fecha en que se le notifica, con efectos de 15/09/2014, su cese motivado por la incorporación del catedrático del departamento. Reprocha la Sala, que la Universidad debió acreditar el cumplimiento de los presupuestos que legitimaban la contratación del profesor asociado, así como la relación directa de las actividades docentes con el contrato formalizado, realizando doctrinalmente la sentencia un distingo muy acertado cual es la diferenciación entre necesidades permanentes y duraderas de contratación de personal docente, con las necesidades permanentes de docencia universitaria, operando en este supuesto, el profesor asociado como un verdadero sustituto, lejos de la función y finalidad que le correspondía, estimando por tanto el recurso del trabajador casando la sentencia del TSJ.

§ 132. La modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos es aplicable exclusivamente a los convenios colectivos estatutarios

Raquel Yolanda Quintanilla Navarro

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Rey Juan Carlos. 

# Convenio colectivo estatutario

# Convenio colectivo extraestatutario

# Acuerdo colectivo 

# Impugnación de convenios colectivos

# Laudos

# Proceso de conflicto colectivo

  

Tema suscitado

La STS, Sala de lo Social, 484/2019, de 24 de junio de 2019 (rec. núm. 10/2018) resuelve el recurso de casación ordinaria, interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de septiembre de 2017 (autos 179/2017), que interpretaba que la pretensión de nulidad parcial de un acuerdo extraestatutario debía articularse a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos; mientras que la pretensión sobre la declaración de los efectos derivados, en su caso, de tal posible nulidad del acuerdo extraestatutario, debía articularse mediante la modalidad procesal de conflicto colectivo.

El acuerdo al que se hace referencia es el acuerdo extraestatutario vinculado con el Convenio Colectivo General de ámbito estatal para Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo (BOE 7/2/1997) que fija un sistema de participación en primas propio y alternativo al convenio. 

Como este acuerdo objeto de litigio tiene valor exclusivamente de extraestatutario, sin eficacia general, la STS 484/2019 declara que la modalidad procesal idónea para su impugnación debe ser el proceso de conflicto colectivo, y no la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos. 

Evolución de la regulación normativa y de la jurisprudencia laboral sobre la modalidad procesal adecuada al respecto

Durante la vigencia de la ya derogada LPL (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral), y con anterioridad a la entrada en vigor de la LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social), la jurisprudencia laboral mantenía que la modalidad procesal de impugnación de los convenios colectivos era aplicable a todos los convenios colectivos con independencia de su naturaleza jurídica, para lo cual interpretaba la expresión legal relativa a la determinación de la legitimación activa “para impugnar un convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia” (art. 163.1 LPL), en el sentido de que incluía tanto a los convenios colectivos estatutarios como a los extraestatutarios, acuerdos colectivos o acuerdos de empresa (entre otras, SSTS 26 enero 2010 -rcud 230/2009-, 16 mayo 2002 -rec. 11/2001- y 18 febrero 2003 -rec. 1/2002).  

Desde la aprobación de la LRJS, se suprimió la expresión “cualquiera que sea su eficacia” (art, 165.1 LRJS), en la que se apoyaba principalmente la argumentación de la jurisprudencia laboral anterior. Pero hasta la STS 484/2019, el Tribunal Supremo había seguido interpretando los arts. 163 a 166 LRJS de forma que consideraba que la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos era aplicable tanto a los convenios colectivos estatutarios como a los extraestatutarios, acuerdos colectivos y acuerdos de empresa (SSTS de 2-3-2017 (rco 82/2016) y 7-3-2017 (rco 89/2016).

Conclusión: a partir de la STS 484/2019, la interpretación del TS es otra, en el sentido de que, tras la entrada en vigor de la LRJS, la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos se reserva exclusivamente a la impugnación de los convenios colectivos estatutarios y a los laudos sustitutivos de éstos. Por tanto, solo las normas convencionales que tengan el carácter de eficacia general podrán ser impugnadas a través del proceso especial de impugnación de convenios colectivos.

Doble escala salarial: Por otro lado, el TS declara la nulidad parcial del acuerdo extraestatutario mencionado, porque establece una doble escala salarial fundada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa, lo que implica una vulneración del principio de igualdad y de la obligación empresarial de pagar la misma retribución por un trabajo de igual valor. 

En este punto, el TS sigue la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y la del propio Tribunal Supremo, a las que considera “norma más favorable” (sic), separándose de la jurisprudencia del TJUE, en virtud de la cual la fecha de ingreso en la empresa es un elemento objetivo y neutro que justifica la doble escala salarial (STJUE 14 febrero 2019, C-154/2018, Keegan).

§ 131. La asistencia sanitaria pública, enjuiciada en vía civil.

Antonio Vicente Sempere Navarro.

Magistrado del Tribunal Supremo.

# Competencia jurisdiccional

# Responsabilidad patrimonial de la Administración

# Deficiente asistencia sanitaria

# Aseguramiento de responsabilidad médica

Tema suscitado.- La STS-CIV 449/2019 de 18 julio (rec. 761/2017) se suma a una serie de pronunciamientos que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene dedicando a la responsabilidad de la Compañía (Zurich) que asegura la responsabilidad patrimonial derivada de una deficiente asistencia sanitaria (en este caso del Servicio Madrileño de Salud).

Como el art. 9.4 LOPJ dispone que los tribunales del orden contencioso conocerán “de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva”, la Sala Primera entiende que si solo se demanda a la Aseguradora ya nada impide, sino todo lo contrario, que el orden civil conozca sobre las consecuencias de un negocio jurídico mercantil (el contrato de Seguro).

Posición de la Jurisprudencia Civil.- La sentencia comentada, al igual que sus predecesoras,proclama la competencia del orden civil en asuntos como el estudiado, por así exigirlo el carácter autónomo de la acción directa prevista en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro. Esta doctrina ha ido fijando tres principios orientadores en la materia (autonomía de la acción, solidaridad de obligados, dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado), que dan lugar a múltiples consecuencias: 

·     La acción de responsabilidad directa goza de autonomía procesal y para ejercitarla no es preciso que se sustancie previamente la reclamación en vía administrativa.

·     La premisa de la responsabilidad es un presupuesto técnico de la acción directa, pues la aseguradora no responde por el hecho de otro (art. 1903 CC) sino por la responsabilidad de otro.

·     La acción directa no hace a la aseguradora responsable sino garante de la obligación de indemnizar.»

·     La acción solo prospera si se acredita la responsabilidad del asegurado»

·     El demandante debe acreditar que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.  

Las dudas que surgen.- Presuponiendo que ha existido (rectius, podido concurrir) una responsabilidad patrimonial de la Administración (por deficiente asistencia sanitaria) y que la misma está asegurada por una Compañía Privada, ¿en qué medida puede litigarse ante la jurisdicción civil, a fin de reclamar a la Compañía Aseguradora? ¿Qué normas disciplinan, en tal caso, el examen de la responsabilidad por asistencia sanitaria? ¿Cuál es el papel de la jurisdicción contenciosa? ¿Es posible obtener decisiones de alcance diverso? ¿Cabe dilucidar si ha habido anómala asistencia sanitaria sin que esté presente en el litigio la entidad a la que se achaca esa deficiencia? ¿Es posible seguir un litigio por esos mismos hechos ante la jurisdicción contenciosa? 

La conclusión: condenar por deficiente asistencia sin intervención procesal concordante del Servicio Público de Salud.- las normas procesales (en especial art. 9.4 LOPJ y art. 21.c LJCA) han querido que la Administración Sanitaria solo pueda ser demandada ante el orden contencioso. Eso implica que las sentencias civiles están valorando si ha habido deficiente asistencia sanitaria para condenar a la Compañía Aseguradora, lo que se justifica por la subsistencia de la acción directa y el deseo de proteger al beneficiario del seguro.

Pero eso también significa que se está declarando la existencia de responsabilidad patrimonial sin que el correspondiente Servicio Público de Salud haya podido comparecer con las garantías propias de una parte procesalmente demandada. No es necesario exponer las dudas de todo tipo que surgen acerca del ajuste entre esa doctrina y numerosos preceptos, alguno de carácter fundamental.