Jornadas: Los nuevos trabajo: asociados a plataforma, sexuales, traductores...

§ 99. Despido del trabajador ante su negativa a aceptar la modificación del contrato en otro a tiempo parcial

J.C. Merino San Román.

(Comentario a la Sentencia del  Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018). 

1. Supuesto de hecho

En esta ocasión, el supuesto de hecho debatido, de forma resumida, es el siguiente:

1.- La parte actora  venía desempeñando sus servicios para la empresa ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE CÁCERES en la localidad de Cáceres desde el día 1 de julio de 2004 realizando las funciones de la categoría profesional de secretario técnico titulado de grado medio.

 2.- Con fecha de efectos del 13 de noviembre de 2015, la empresa demandada remite comunicación escrita al trabajador por la cual le participa su despido por causas organizativas y productivas.

 3.- Con fecha 26 de noviembre de 2015 resulta sin avenencia la conciliación instada ante la UMAC por el demandante.

5.- Las tareas principales del actor son las atinentes a los visados y a la solución de consultas. Entre 2006 y 2015, 31 de agosto de ese año, el número de contratos tramitados pasó de 6.201 en 2006 a 4476 de 2010, 2962 en 2011, 2347 de 2012, 2154 de 2013, de 2205 en 2014 y de 1737 hasta el 31 de agosto de 2015. El de visados en esos mismos períodos, pasó de 6005, a 4242, a 2568, a 2060, a 1750, a 1791 y a 1327. El de registros, en 2011 es de 307, de 247 en 2012, 336 en 2013, de 383 en 2014 y hasta agosto de 2015 de 385. El de incidencias en esos periodos es de 87, 40, 68, 31 y 23. El total de expedientes presentados se redujo un 64, 5%, el de visados un 70%. El actor ha intervenido en las anualidades anteriores en asuntos de formación una media de cuatro jornadas. También atendió consultas por teléfono, una media de tres o cuatro al día con una duración media de cuatro minutos por consulta.

6.- La empresa ofreció al actor la conversión de su contrato en uno a tiempo parcial. El actor rehusó la oferta.

7.- Con fecha 3 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres, dictó sentencia cuya parte dispositiva, aclarada por auto de 5 de febrero de 2016, es del siguiente tenor literal: «DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Fermín contra COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE CÁCERES y en virtud de lo que antecede, absuelvo al último de todos los pedimentos que contra él se formulan por entender procedente el despido efectuado, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento».

8.- Se interpuso recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por el SR. Letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, en nombre y representación de D. Fermín , contra la Sentencia de fecha Tres de Febrero de Dos mil Dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en sus autos nº 457/2015 seguidos a instancia de la Recurrente, frente al COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE CÁCERES por Despido Objetivo y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.».

9. Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Juan Manuel Rozas Bravo  recurso de casación para la unificación de doctrina.

2. Cuestión objeto de debate

La cuestión a debatir es si ante la concurrencia de causas organizativas y productivas, el empleador que por ese motivo no precisa de la totalidad de la jornada de un trabajador a tiempo completo, cuando éste se niega a aceptar la modificación del contrato en otro a tiempo parcial, puede llevar a cabo el despido objetivo con base en tales causas, al amparo del art. 52 c) ET , o debe llevar a cabo antes una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 ET.

3. Resolución de la Sentencia

1. Para resolver la cuestión de fondo planteada, el Tribunal recuerda que el art. 12.4 e) ET establece que «La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ».

2. En el recurso de casación para la unificación de doctrina no se plantea que existe las innegadas causas organizativas en el Colegio demandado para proceder a la extinción del contrato de trabajo por causas organizativas o productivas.

3. Partiendo de esa realidad, se ha de decir si, como afirma la sentencia de contraste, es preciso que antes de extinguir el contrato por esa causa, se lleve a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo del art. 41 ET para adaptar la jornada a las reales necesidades empresariales.

4. La respuesta a tal cuestión se encuentra en el precepto trascrito, que es el que fue correctamente aplicado por la empresa demandada y por la sentencia ahora recurrida, pues no solo no existe esa obligación legal en las referidas normas, sino que, por el contrario, opera precisamente la prohibición legal expresa de que pueda convertirse un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial sin el expreso consentimiento del trabajador, de manera que si se produce esa negativa, cabe siempre que se lleve a cabo la extinción del contrato por esas causas objetivas, naturalmente cuando queden acreditadas, como es el caso.

5. En el recurso que resolvemos, la empresa demandada, ante la evidente minoración de la actividad que tenía encomendada, ofreció al trabajador la disminución de su jornada para adaptarla a las necesidades objetivas decrecientes del Colegio, lo que motivó que se llevase a cabo el despido objetivo por la vía del art. 52 c) ET , como permite el referido precepto, sin que la contratación de otro trabajador a tiempo parcial que se adaptase a esas necesidades de la empresa suponga fraude alguno, sino mera ejecución de las posibilidades legales que la propia negativa del trabajador propiciaba, teniendo en cuenta que la empresa en ningún caso podía aplicar el art. 41 ET -como erróneamente afirma la sentencia de contraste y el propio recurrente- para modificar la naturaleza del contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial.

6. Por tanto, en consecuencia, de lo razonado hasta ahora se desprende que la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, lo que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, determina que el recurso de casación para la unificación de doctrina haya de ser desestimado y plenamente confirmada la sentencia recurrida. 

§ 98. A vueltas con el silencio administrativo en las resoluciones del Fondo de Garantía Salarial.

Susana Bravo Santamaría

Abogada. Profesora asociada URJC

Comentario a la STS núm. 871/2018 de 27 de septiembre.

¿Debe entenderse incluido en el plazo máximo de los 3 meses para dictar resolución por el FOGASA, la obligación de notificar la misma o cursar dicha notificación a los trabajadores, para que no entre en juego el silencio administrativo positivo?

La sentencia que sirve de base a este comentario, dictada por el Tribunal Supremo (TS) en casación para unificación de doctrina, resuelve el supuesto que se relata a continuación acogiendo una “solución jurídica intermedia”, pues como en la misma se señala, la doctrina que el Alto Tribunal considera jurídicamente correcta, no se encuentra contenida en la sentencia recurrida ni en la de contraste y es por ello que, atendiendo a la ponderación de los intereses en juego, sobre todo la necesidad de cobertura o remedio de las graves consecuencias que se producen para la subsistencia de las personas trabajadoras derivadas de la insolvencia empresarial, tiene en cuenta una solución que pretende paliar en mayor medida, tales necesidades.

Los hechos resumidamente, origen del procedimiento son los siguientes. Un trabajador reclama las correspondientes prestaciones en caso de insolvencia empresarial al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), tras haber sido despedido por la empresa en la que prestaba sus servicios, y que había sido declarada en concurso de acreedores. El trabajador interpuso los correspondientes procedimientos por despido y reclamación de cantidad ante la jurisdicción social. Sin embargo, pese a su actividad procesal, y tras dictarse sentencia en ambos procedimientos, el crédito de dicho trabajador no fue incluido en la lista de acreedores del concurso, y cuando se solicita por el mismo la certificación de la administración concursal con la calificación del crédito y el detalle de las cantidades adeudadas, documento necesario para la solicitud de las prestaciones, ya estaba cerrado el listado de acreedores, al encontrarse el procedimiento concursal, en un fase muy avanzada de liquidación tan avanzada que, se había dictado Auto por el cual se aprobaba el plan de liquidación de la concursada. Pero tampoco se había dictado Auto de insolvencia en la jurisdicción social. Por lo que el Fogasa le deniega las prestaciones.

Lo fundamental en este caso es lo siguiente: La solicitud del trabajador se produjo el día 28 de noviembre de 2011. Se dictó resolución denegatoria dentro del plazo de los 3 meses que determina el Real Decreto (RD) 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fogasa, pero no se notificó al actor, hasta el día 20 de marzo de 2012, es decir, 20 días después del plazo de los 3 meses concedido al organismo para dictar su resolución. Este es el objeto de la litis, si se habría producido silencio administrativo positivo y por lo tanto, se habrían estimado las pretensiones del trabajador, por el transcurso del plazo de los 3 meses debido a que no se incluyó en dicho plazo, la obligación de efectuar las actuaciones necesarias para la notificación de la correspondiente resolución al interesado, o como mínimo en una interpretación coordinada con los arts. 42, 43 y 58.2 de LRJAPPAC, se debería haber cursado la notificación en el plazo máximo de diez días a partir de la fecha de tal resolución.

Para la fundamentación jurídica del fallo, el Alto Tribunal analiza el art. 28.7 de mencionado RD de organización del organismo constatando que no exige literalmente la notificación al afectado de la resolución, pero complementa la interpretación de la mencionada norma con la regulación correspondiente contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas así como su predecesora, la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, concretamente los arts: 21, 24, 39,40 y 45, de la primera de estas normas, aunque coincidentes en su contenido, con la regulación anterior.

Desde luego los ciudadanos tenemos el derecho a obtener una respuesta expresa y razonada de la Administración, así como a obtener dicha respuesta en el plazo establecido al efecto en las normas administrativas correspondientes, y de la misma manera tenemos derecho a que se nos notifiquen tales resoluciones, pero si esto no se produce, entran en funcionamiento las consecuencias del “silencio”, pudiendo ser negativo o positivo, e incluso pudiendo ser “doble silencio administrativo”.

La STS de 8 de marzo de 2017 en el Rec. 2344/2014, interpretando el art. 43, así como el art. 115.2 de la LRJPAC, (tras la modificación del mismo por la Ley 4/1999), vino a considerar incluido dentro del plazo máximo para resolver, la exigencia de notificar la resolución de que se trate (en relación con el recurso de alzada) y si ello no se produce, estaríamos ante el doble silencio que se regula en el art. 43.1 de la LRJCA.

El art. 58 apart. 2 de la LRJAPPAC en su redacción del año 1992, había determinado que toda notificación debería ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto fue dictado, plazo que también se regulaba en el art. 42.2, fijándose en 6 meses máximo para la notificación de la resolución expresa (actuales 40 y 47 LPAC).

No obstante, en la interpretación del TS, en este asunto, el Alto Tribunal, resuelve que no es idónea la literalidad del art. 28.7 del RD 505/1985, que no establece referencia alguna a la obligación de notificar o cursar la notificación de la resolución expresa de que se trate, ni los plazos para efectuarla. Porque la resolución administrativa deber ser notificada o al menos cursada idóneamente dicha notificación, con el objeto de evitar la dilación de los plazos(…), y las consecuencias del silencio positivo.

Notificación, que deberá producirse dentro del máximo plazo de diez días a partir de la fecha de la resolución, porque si esto no se produce, deben entrar en funcionamiento los efectos del silencio positivo.

Silencio positivo que se produce en el presente caso y por lo tanto, se estiman las pretensiones del trabajador.

§ 97. La jubilación anticipada voluntaria no da derecho a percibir el complemento por maternidad

Lourdes Meléndez Morillo-Velarde

Profesora Titular. Universidad Rey Juan Carlos

lourdes.melendez@urjc.es

     “No resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de maternidad a aquellas madres (de dos o más hijos) que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, opten por acortar su período de cotización”. Con esta afirmación, el Auto del Tribunal Constitucional 114/2018, de 16 de octubre de 2018, inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 3307-2018, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en relación con el artículo 60, apartados primero y cuarto, de la Ley General de Seguridad Social (LGSS). 

Interesa poner de relieve los siguientes hechos:

- La solicitante interesó el reconocimiento de su pensión de jubilación que le fue otorgada por un importe que no incluía el complemento de maternidad previsto en el art. 60.1 LGSS. 

- Disconforme con la cuantía, la solicitante presentó un escrito de reclamación al considerar que se le debía asignar el citado complemento de maternidad. El INSS desestimó la reclamación al entender que la modalidad de jubilación de la reclamante era la jubilación anticipada voluntaria del art. 208 TRLGSS y no la jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador del art. 207, por lo que, de acuerdo con el apartado 4 del art. 60 LGSS, el complemento de maternidad no era aplicable. 

- Interpuesta demanda en la vía judicial contra el INSS en reclamación del reconocimiento del complemento de maternidad, el magistrado-juez acordó conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal un plazo de diez días para que pudieran alegar sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del apartado 4.

- El Fiscal formuló escrito de alegaciones en el que estimó que era oportuno plantear la cuestión de inconstitucionalidad, pero sólo en el caso de que el titular del juzgado considerara que la jubilación de la demandante era voluntaria. 

- El representante del INSS argumentó que la norma no resultaba relevante para la resolución del caso, porque la sentencia no tenía que decidir sobre el posible derecho al complemento por maternidad, sino sobre el carácter voluntario o involuntario de la jubilación.

     Debe tenerse en cuenta, como recuerda el INSS, que el complemento por maternidad que regula el art. 60 LGSS encuentra su justificación por la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, lo que implica de manera necesaria e inescindible una dedicación al cuidado del menor que haya dificultado históricamente la conciliación laboral, afectando a la carrera de seguro de las mujeres. Por ello, sería contradictorio compensar la minoración de la pensión causada por tales circunstancias, a quien voluntariamente decide acortar su vida laboral y  aumentar los años de disfrute de la pensión.

     Si bien para el Magistrado-Juez no cabía duda que la jubilación de la solicitante lo fue por su propia voluntad, ya que no concurría ninguno de los supuestos previstos en el art. 207 LGSS, razonaba que el art. 60.4 LGSS “contraviene la cláusula general de igualdad del primer inciso del art. 14 CE, pues la diferencia de trato entre formas de acceso a la prestación contributiva de jubilación para percibir el complemento previsto en el art. 60.1 TRLGSS no responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada”. Es más, indicaba que siendo la finalidad de ese complemento: “la aportación demográfica a la Seguridad Social”, no habría razón que justificase la desigualdad de trato, pues introducir un nuevo coeficiente reductor en la jubilación anticipada, como sería el no acceso al complemento por maternidad, sería desproporcionado al fin querido por la norma. Máxime, cuando lo relevante en el complemento por maternidad es que hayan nacido hijos, por el aporte demográfico que suponen al sistema de Seguridad Social.      Así, desde esa perspectiva la exclusión que contiene el art. 60.4 LGSS, del acceso al “complemento por maternidad” a quienes accedan a la jubilación por la vía del art. 208 LGSS sería contrario a la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al no existir una diferencia objetivamente justificada, razonable y proporcionada.

     La Fiscalía interesa la inadmisión de la cuestión por notoriamente infundada. Si bien entiende que no puede negarse que la aportación demográfica de las mujeres que se jubilan es igual con independencia del tipo de jubilación, recuerda, como hizo el INSS, que el objeto del complemento es compensar la minoración involuntaria de la pensión de jubilación por el déficit de “carrera de seguro” derivada de la maternidad, por lo que no resultaría arbitrario excluir del complemento a las mujeres que voluntariamente deciden acortar su “carrera de seguro”. 

     Desde esa perspectiva, las mujeres que acortan voluntariamente su tiempo de cotización no se encuentran en la misma situación que el resto, por lo que es razonable que el legislador no les reconozca el complemento por maternidad.

     La inadmisión por el Tribunal Constitucional se funda en los siguientes argumentos: 

     a) La doctrina constitucional acerca del principio de igualdad “en la ley” o “ante la ley”, que impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, ya que no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 CE. Y, desde esta perspectiva, como el objeto del complemento de maternidad es compensar a las madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores, resulta razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria, de forma que la diferencia introducida entre quien se jubila anticipadamente de forma voluntaria y quien intenta agotar su período de cotización obedece a un criterio objetivo y razonable. 

     b) Si bien la jubilación de la solicitante del complemento se produjo tras la finalización de un contrato temporal –que podría considerarse como causa involuntaria-, la jubilación a la que se acoge la demandante no puede asimilarse al supuesto del art. 207 LGSS, previsto para quien haya perdido su empleo por otro tipo de causas. 

     c) Adicionalmente ha de tenerse en cuenta que, desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, resulta lógico que se introduzcan normas para desincentivar las jubilaciones anticipadas. 

     d) Finalmente, respecto de la exigencia de proporcionalidad, se indica que las madres que accedan a la jubilación por la vía del art. 208 TRLGSS, renunciando con ello a completar su “carrera de seguro”, quedan simplemente asimiladas a las mujeres que no hayan sido madres de dos o más hijos y a los hombres. Percibirán, por tanto, la pensión que les corresponda según la metodología prevista en el art. 210 TRLGSS, sin el complemento del art. 60. 

     Sin duda, no será este el único problema interpretativo que se suscite en relación con el complemento por maternidad. De hecho, el Auto cuenta con dos votos particulares que, en esencia, resaltan que hubiera sido conveniente admitir la cuestión de constitucionalidad a fin de valorar si el precepto cuestionado contradice el derecho de igualdad reconocido en el art. 14 CE. 

§ 96. Prestación por riesgo durante la lactancia de las trabajadoras con turnos u horarios irregulares

(Comentario de la sentencia del TS de 26 de junio de 2018)

Pilar Palomino Saurina

Profesora contratada doctora de la Universidad de Extremadura

ppalsau@unex.es

               1.- Supuesto de hecho

               Dª Alicia trabajaba como personal sanitario no facultativo en categoría de ATS-DUE para la empresa Summa 112, realizando sus funciones dentro de la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural.

           Tuvo un hijo el 13 de febrero de 2012 que fue diagnosticado de coartación de aorta, estando pendiente de cirugía. Por prescripción médica se le aconsejó la lactancia maternal en exclusiva.

           Dª Alicia permaneció de baja maternal de 13 de febrero de 2012 hasta el 3 de junio de 2012 y el día 21 de mayo de 2012, la trabajadora presentó solicitud para obtener la prestación de riesgo durante la lactancia natural. Ésta fue denegada por resolución de 23 de mayo de 2012 “por no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo”.

           Del 4 de junio de 2012 a 13 de junio de 2012 la solicitante disfrutó de permiso con sueldo posterior al parto concedido por el Summa y del 14 de junio de 2012 a 13 de julio de 2012 disfrutó de permiso por lactancia de un mes.

           Asimismo, solicitó excedencia por cuidado de hijos de 14 de julio de 2012 al 13 de noviembre de 2012.

           Dª Alicia tenía jornada laboral de lunes a domingo distribuida en 120 jornadas de 17 y 24 horas.

          En el informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo se contemplan como riesgos genéricos, entre otros: el manejo de productos químicos, cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos.

         Ante la negativa del INSS a concederle la prestación por riesgo durante la lactancia natural, la trabajadora interpuso demanda ante el Juzgado de lo social que fue desestimada al igual que el recurso de suplicación interpuesto ante el TSJ de Castilla – La Mancha. Por ello, la representación de Dº Alicia formalizó recurso de casación cuya resolución se analiza a continuación. 

           2.- La prestación por riesgo durante la lactancia natural

    La prestación por riesgo durante la lactancia natural se introdujo nuestro Ordenamiento Jurídico a través de la LO 3/2007, de 3 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, con el objetivo de mejorar la integración de la mujer en el ámbito laboral y favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre. Y supuso, además, la modificación del artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, de los artículos 45 e) y 48.8 ET y del artículo 135 bis LGSS.

        Esta prestación trae consigo la adopción de las medidas necesarias para que las trabajadoras que estén expuestas a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan afectar negativamente a su salud o a la de su hijo lactante puedan cambiar temporalmente de puesto de trabajo o suspender la realización de sus servicios recibiendo a cambio una ayuda económica.

         Y es que, para acceder a ella, no sólo es necesario ser la madre biológica de un niño menor de nueve meses, sino que es necesario acreditar la realización de la lactancia natural a través de un certificado médico y que exista una relación de causalidad entre la actividad laboral y el riesgo a consecuencia de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que afectan a la salud de las trabajadoras.

     En este sentido es destacable que el artículo 26.1 LPRL establece dos tipos de obligaciones para la empresa. Por un lado, la evaluación de riesgos, y por otro, la adopción de medidas para evitar la exposición a los riesgos detectados.

       Según la sentencia del TS de 21 de marzo de 2013 “la evaluación de riesgos deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno”.

     Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no puestos exentos de riesgo para la lactante y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato a que se refiere el artículo 48.5 ET (Sentencia del TS de 18 de marzo de 2011.).

        Y es que, la complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia de riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la Entidad Gestora tampoco tendría que soportar el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas (En este sentido, las sentencias del TS de 18 de marzo de 2011 y de 23 de enero de 2012). De tal manera que, como recoge la sentencia del TS de 22 de noviembre de 2011 “para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables o controlados”.

          Asimismo, será necesario que la empresa acredite la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora o, cuando estos existan, sobre la imposibilidad, técnica u objetiva, de realizar el traslado correspondiente, o que no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, debiendo ir acompañada dicha declaración de informe sobre estos particulares emitido por el servicio de prevención propio de la empresa.

           3.- La sentencia del TS de 26 de junio de 2018

          La sentencia del TS de 26 de junio de 2018 tiene incuestionable relevancia pues en ella se determina si la demandante tiene o no derecho a la prestación por riesgo durante el período de lactancia natural, tratándose de una ATS/DUE que presta servicios en la Unidad de asistencia Domiciliaria Rural de un servicio autonómico de urgencias médicas, durante 120 días al año, en turnos de 17 y 24 horas, realizando tareas de asistencia sanitaria en domicilio y, excepcionalmente, en vía pública en las situaciones de urgencia y emergencia que así lo requieran.

       Y es que, en esta sentencia el Alto Tribunal revisa su doctrina para ajustarla a la del TJUE de 19 de octubre de 2017 (C-531/15) determinando que la carga probatoria del riesgo específico corresponde a la empresa, con mención en particular a la afectación de las condiciones del puesto sobre la situación de lactancia de la trabajadora y valorando la incidencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural en pro de la calidad y cantidad del amamantamiento, no solo la mera presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna.  

      De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo.  

      Por ello, se revisa la doctrina dictada con anterioridad por el TS que en sentencias como la de 24 de abril de 2012 y 22 de noviembre de 2012 sostenía que el riesgo se podía apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con períodos regulares de alimentación del lactante, pero ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la toma directa no pudiera paliarse con la extracción de leche debido a que las particulares circunstancias del lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina). De tal manera que, se estima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Dª Alicia.