§ 13. ¿Hacia un concepto de trabajador en el Derecho de la UE?

          María Yolanda Sánchez-Urán Azaña

La cuestión relativa al  ámbito subjetivo de aplicación o de cobertura del Derecho del Trabajo, fue, es y seguirá siendo trascendental, hasta el punto de ser considerada  “probablemente la más importante y debatida cuestión sobre el Derecho del Trabajo” (Davidov, G.),  Está permanente abierta o replanteada en todos los sistemas jurídicos, en especial, en el de los países que conforman hoy la UE;  la respuesta  dada en los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales presenta muchos rasgos convergentes en un análisis comparativo;   trasciende las fronteras nacionales  y se instala ya hace tiempo  en el ámbito supranacional, tanto en la OIT (recuérdese la Recomendación núm.198, 2006, sobre  “relación de trabajo” y su incidencia en la normativa laboral de los Estados Miembros de la UE según el informe “Regulating The Employment Relationship in Europe: A guide to Recommendation n.198”, Geneva, 2013) como en  el seno de la UE.  En este, nivel supranacional europeo,  los términos del debate son fundamentalmente los siguientes:  si hay en la actualidad  (y si no lo hubiera, si es posible adoptarlo) un concepto uniforme y único de “trabajador” en el Derecho de la UE. Si hay (o debiera) un concepto comprehensivo de trabajador;  si el concepto debiera ser extensivo o, por el contrario, limitado al  trabajador asalariado propiamente dicho (employee en terminología inglesa). Si es posible armonizar  (y  con la duda de si ha de ser total o solo parcialmente)  conceptos entre los diferentes sistemas jurídicos nacionales (especialmente si hacemos la clásica distinción entre los que responden a la tradición de common law y los que se identifican como de civil law). Si debe dejarse un margen de actuación (y en este caso, amplio o restrictivo) a los Estados Miembros en la configuración y delimitación de las que podemos identificar, en la expresión clásica, fronteras del Derecho del Trabajo y fronteras del contrato de trabajo. Si  cabe (o debiera) entender como un todo, sin fisuras,  todas las áreas que se engloban en el que podemos entender como Derecho Social de la UE (política social, migración comunitaria,   derecho de solución de conflictos, derecho de protección social…..) en un contexto socioecónomico que en los últimos años, y de forma acrecentada en la actualidad,  plantea el futuro incierto de la UE, y más específicamente, el de su dimensión social en un mercado de trabajo y empleo “comunitarizados”. En este sentido, de nuevo, vuelven a aparecer diferentes opciones que pueden reducir la efectividad del que cabe entender como Modelo Social de la EU, en el que debe reafirmarse el significado del Derecho del Trabajo como  elemento  fundamental  en confrontación con la finalidad económica exclusiva del mercado común.

Desde esta perspectiva,  en la actualidad no hay un concepto legal (único y uniforme) de trabajador en el ámbito del Derecho del Trabajo de la UE sino que, por el contario, se acusa una excesiva fragmentación de las caracterizaciones normativas atendiendo a la específica finalidad y al ámbito material de cada una de las Directivas  que, en su conjunto, conforman la “política social” de la UE;  lo que podríamos definir como subsidiariedad vertical legal del concepto comunitario de trabajador o escuetamente “normative patchines”.  Ausencia que  se ha suplido por la  intervención (limitada y a veces no de forma conclusiva) del TJUE, que tiende a la construcción horizontal y transversal del concepto de trabajador con fundamento en su propia doctrina sobre la Libre Circulación de Trabajadores (LCT), el principio de igualdad de trabajo y ahora también sobre los principios generales del Derecho de la UE, con referencia a la CDFUE,  completados con los de otros instrumentos europeos, como el CEDH.

La sentencia de 17 de noviembre de 2016 (Asunto C-216/15) es un ejemplo de ello.  En ella se plantea si, a efectos de la Directiva sobre ETTs (2008/104) debe ser considerada trabajadora “europea” una enfermera afiliada a una asociación sin ánimo de lucro que es cedida por esta,  de forma permanente,  a una empresa que gestiona una clínica.  La relación entre la asociación y sus miembros no se rige por un contrato de trabajo según el Derecho nacional del país concreto, Alemania.  

No es el supuesto concreto y su solución lo que importa ahora (aunque hubiera que hacer alguna importante precisión, incluso semántica,  en la versión española de la citada Directiva en su confrontación con una expresión inglesa employment relationship,  que se traduce en el texto español con tres acepciones  “relación de empleo”, “relación de trabajo”, “relación laboral”). Por el contrario, lo que interesa al laboralista es la  inserción de esta sentencia en la construcción jurisprudencial del concepto europeo de trabajador.  No se puede, por tanto, hacer una lectura aislada de la misma sin tener en cuenta los que pudiéramos definir como  rasgos fundamentales del –aún inacabado- concepto jurisprudencial  europeo de trabajador.  Esos rasgos, que dejo ahora solo apuntados, y sobre los que ha de reflexionarse son los siguientes:  1.El concepto de trabajador no puede definirse mediante un remisión a las legislaciones de los EMs; debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la UE. 2.El concepto material propuesto proviene del  definido por el TJUE en el marco de la LCT:  “la persona que realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales recibe remuneración”.  3. Ese concepto no puede ser interpretado de forma restrictiva y su extensión tiene lugar a través de dos argumentos paralelos,  uno,  el de la denominada relación personal de trabajo (personal work relation), siguiendo una marcada orientación anglosajona y que también recuerda al conocido “Informe SUPIOT” (1999); de modo que “la naturaleza del vínculo jurídico que le une a la otra parte de la relación de trabajo no es pertinente para la aplicación” de la Directiva concreta de que se trate.  Y otro,  la asunción de un criterio material de dependencia (las denominadas “circunstancias objetivas”) a través de la utilización de indicios del que también a nivel de la UE se considera que es  elemento esencial en la configuración del concepto.

Presentación de monografía: Sucesión de Empresa: Contratas, Subcontratas y otros supuestos

§ 12. El TS declara de nuevo la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo en materia retributiva: las guardias médicas en caso de adaptación del puesto de trabajo por embarazo.

    Por Pilar Charro Baena

   La brecha salarial de género, esto es, la diferencia retributiva entre hombres y mujeres, es una realidad presente en todos los países de la Unión Europea. Atendiendo a los últimos datos ofrecidos por Eurostat (que corresponden a 2014), sobre el conjunto de la UE-28, la media comunitaria se situó en 2014 en el 16,7%, y en España, ese mismo año, en el 14,9%. Por tanto, no es de extrañar que su eliminación o minoración se erija como objetivo fundamental de las estrategias comunitarias europeas en materia de igualdad. Así, el Compromiso estratégico para la igualdad de género 2016-2019, adoptado por la Comisión Europea, señala entre sus áreas prioritarias “aumentar la participación de las mujeres en el mercado laboral y promover la igualdad en la independencia económica de mujeres y hombres”, así como “reducir las disparidades entre sexos en las retribuciones, los ingresos y las pensiones, y de esa manera combatir la pobreza entre las mujeres”.
   En el presente año, se cumplen diez años desde que se aprobara la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y desde entonces la brecha salarial de género no se ha reducido. Si en 2007 el salario de los hombres alcanzaba de media al año 5.836,4 euros más que las mujeres (22.780,29 euros frente a 16.943,89 euros), los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) correspondientes a 2016 revelan que esa distancia sigue siendo casi la misma, incluso más elevada: ellos cobran 5.982,42 euros más que ellas (25.727,24 euros frente a los 19.744,82 euros de las mujeres).   

  Y esta brecha se observa cualesquiera sean las variables de análisis: edad y nivel de estudios, actividades, ocupaciones, etc.
   Uno de los motivos que explican la diferencia retributiva entre mujeres y hombres -aunque, desde luego, no es el único- es el papel preponderante que siguen jugando las mujeres en la asunción de las responsabilidades familiares y que ven penalizado, a nivel retributivo, el ejercicio de derechos laborales que protegen la maternidad. En los pocos meses que llevamos de andadura del año 2017 han sido varias los pronunciamientos que respaldan, en este sentido, los derechos de las mujeres trabajadoras embarazadas.
   Primero, la STS de 10 de enero de 2017 (núm. 10/2017), que fue objeto de comentario en una entrada anterior de este blog, declaró discriminatoria la pérdida de incentivos en el momento inmediatamente posterior a la reincorporación al trabajo tras la baja maternal y la suspensión por riesgo durante el embarazo y consideró que las ausencias por estos motivos debían considerarse como días productivos para tener derecho a ciertos incentivos.
   El segundo pronunciamiento proviene del Tribunal Constitucional que, en la Sentencia de 16 de enero de 2017, otorga amparo a una trabajadora a quien la empresa denegó, tras su reincorporación, la mejora de las condiciones laborales que había disfrutado otra trabajadora contratada para prestar los mismos servicios durante los periodos de baja por riesgo durante el embarazo y baja por maternidad, respectivamente, de aquella.
   La tercera, y que se noticia brevemente ahora, es la STS de 21 de enero de 2017, de la que ha sido ponente la magistrada Arastey Sahún. En apretada síntesis, el TS ha reconocido el derecho de una médico residente en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias, en Alcalá de Henares, Madrid, a percibir el plus por guardias de atención continuada que había dejado de realizar cuando se encontraba en la fase final de su embarazo.
   La médico había sido advertida, cuando comunicó su embarazo, y una vez estudiada la evaluación de riesgos de su puesto de trabajo -MIR-1 del Servicio de Medicina Intensiva, entre otras medidas, de que debía evitar el trabajo nocturno y el trabajo a turnos, desde el primer día de embarazo, y en caso de asumirlo, debía firmar un documento de consentimiento previo, como así hizo declarando “voluntariamente su consentimiento de continuar realizándolo bajo su responsabilidad”. Sin embargo, cuando se encontraba en el octavo mes de gestación, solicitó la adaptación de su puesto de trabajo, permitiéndosele la exención de los turnos prolongados y guardias. Dicha solicitud fue aceptada, dejando de realizar las guardias médicas durante el mes de septiembre y parte de octubre. Tras disfrutar del permiso por maternidad, requirió de nuevo la adaptación del puesto de trabajo, en las mismas condiciones que había solicitado antes, por riesgo durante la lactancia, que también se le concedió. Pero en ambas situaciones, dejó de percibir el importe de las guardias médicas que ya no realizaba.
   La trabajadora alega que, durante ese período, debía haber percibido el importe medio de lo cobrado durante los últimos meses en concepto de guardias, porque lo contrario suponía una discriminación indirecta por razón de sexo.
   A juicio del Tribunal, la reducción salarial que se le aplicó fue más allá de un concreto complemento y situó a la trabajadora “en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios -de haberse suspendido el contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia, hubiese percibido en concepto de prestación de la Seguridad Social el 100% de la base regulador, que incluiría el importe percibido por las guardias médicas-, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional”.
   Confiemos que no haya que esperar otros diez años para asistir a avances significativos en esta materia y que la brecha salarial sea, una vez por todas, eliminada.
 
 

Seminario Permanente de Actualización Laboral URJC: interacción entre enfermedad y despido.

§ 11. La integración de la PRL en la gestión de la empresa: una asignatura pendiente

María del Mar Alarcón Castellanos

   El mes pasado, concretamente el 7 de febrero se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, una Proposición No de Ley (PNL) “para impulsar la integración de la actividad preventiva en el empresa y mejorar la calidad en la actuación de los servicios de prevención ajenos” mediante la cual  el    

   Congreso de los Diputados insta al Gobierno a iniciar un diálogo con los interlocutores sociales con la finalidad de:

   1. Iniciar un diálogo con las organizaciones sindicales y empresariales a los efectos de adoptar las medidas legislativas necesarias para impulsar, promover y hacer efectiva la integración de la prevención de riesgos laborales en las empresas, potenciando la utilización de medios propios.

   2. Reconducir el papel de los servicios de prevención, para corregir tanto la falta de calidad de los servicios prestados, como la falta absoluta de apoyo a la empresa para integrar la prevención.

  3. Exigir la elaboración de códigos deontológicos por parte de los Servicios de Prevención Ajenos.

  4. Cambiar la situación actual desde la perspectiva del Derecho Penal de manera que los Servicios de Prevención puedan tener responsabilidad penal como persona jurídica y no solo a través de las personas físicas que realizan la actividad preventiva.

  5. “Impulsar la evaluación del conjunto de los riesgos laborales de manera específica, para elaborar programas de intervención para actuar sobre el origen de los riesgos que son las condiciones de trabajo y modificarlas”.

 6. Revalorizar y fortalecer las instituciones con competencias en prevención de riesgos laborales, a nivel estatal y fomentar la coordinación con las CCAA.

  7. Impulsar un control riguroso de la actuación de los Servicios de Prevención Ajenos,  a través de la Inspección de Trabajo, con la colaboración de las CCAA.

   Pues bien, si bien la formulación general de la actuaciones que hemos resumido más arriba puede ser traducida en los grandes objetivos en materia de Prevención de riesgos laborales con los que, a grandes rasgos, es muy difícil estar en desacuerdo; sin embargo, el camino elegido para llegar a tales propósitos deja bastantes dudas, imprecisiones y contradicciones, que sin ánimo de ser exhaustivos, vamos a resumir a continuación.

   1. La afirmación de que la siniestralidad está aumentado de manera alarmante es el diagnóstico del que se parte para exigir cambios normativos; en consecuencia, se deberían aportar necesariamente los datos que demuestren rigurosamente la existencia de dicho incremento, y a partir de ahí exigir los cambios que se consideren necesarios. En el contenido de la PNL, no sólo no se ofrecen estos datos, sino que además se ofrecen datos de accidentes in itinere que difícilmente pueden tener una implicación directa en la mejora de la integración de la gestión de la prevención y de la calidad de los servicios de prevención.

   No obstante, sí podemos afirmar que los últimos datos de siniestralidad muestran que los accidentes van en aumento: si tenemos en cuenta los últimos accidentes proporcionados por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (enero 2016 – diciembre 2016 respecto a enero 2015 – diciembre 2015) con relación al índice de incidencia (número de accidentes por cada 100.000 trabajadores)  el total de accidentes se ha incrementado un 3, 5 % (el mismo porcentaje en el que se incrementan los leves); sin embargo, los accidentes con peores consecuencias como son los mortales reflejan un decremento de un 8,3 %, y los graves un incremento de un 2.5 %. Estos datos, deben complementarse con su desglose por sectores (en cuyo caso nos daríamos cuenta que excepto en el sector agrario aumentan los accidentes en todos los sectores, sobre todo en construcción) para reflejar la situación de siniestralidad real sobre la que queremos plantear reformas normativas.

   2. Por otra parte, cuando se ofrecen datos de las modalidades preventivas utilizadas por las empresas españolas (además no citar la fuente de donde se obtienen dichos datos, aunque probablemente dicha fuente sea La organización preventiva de las empresas en España: características distintivas respecto a otros modelos europeos publicado en 2015 por el INSHT) se mezclan datos de modelos de organización preventiva con el porcentaje de empresas que utilizan recursos preventivos, cuando unos y otros no tienen nada que ver. Los recursos preventivos son aquellos trabajadores de la propia empresa o del servicio de prevención que deben estar presentes para reforzar las medidas de control y coordinación en los supuestos que se definen en la normativa preventiva.

   3. Se dice también en la PNL que en “nuestra legislación el empresario puede designar trabajadores o externalizar por completo la acción preventiva a través del concierto con uno o varios servicios de prevención ajenos sin que la norma establezca una preferencia para la primera opción ni determine en qué supuestos excepcionales puede elegir la segunda de las opciones. Permitiendo optar libremente entre recursos internos y externos y liberarse de la obligación de designar trabajadores para tareas preventivas si ha concertado dicha actividad con un Servicio de Prevención externo”. No obstante, el legislador español delimita los supuestos en los que una empresa debe gestionar la prevención de riesgos con recursos propios (y, en estos casos, el número mínimo de especialidades) en función del número de trabajadores y de la peligrosidad de la actividad de dicha empresa.

   4. Se hace alusión también en la PNL a la falta de control de la actividad de los servicios de prevención que deriva en un incumplimiento de las obligaciones que corresponden a los servicios de prevención, cuestión que nos llama mucho la atención. Sin entrar a dilucidar si se realiza o no un buen control de las obligaciones que le incumben a los Servicios de Prevención, ésta es una competencia de las Comunidades Autónomas, muchas ellas gobernadas durante muchas legislaturas por el mismo partido político que afirma que este control no se realiza. Sobre esta cuestión, los gobiernos autonómicos tendrán mucho que decir, sin duda alguna.

   Eso sí, estaremos muy pendientes de las opiniones del resto de los grupos políticos sobre estas dos cuestiones “Calidad e Integración”, que son cuestiones relevantes (como todas las que guardan relación con la seguridad y la vida de las personas) y muy técnicas, y por ello necesitan un gran conocimiento de la materia y como todo, un elevado sentido común; honestamente, esperamos que todos los grupos políticos lo analicen, estudien y realicen sus aportaciones desde el conocimiento y el sentido común, para que pueda existir un avance real en esta materia.

§ 10. Nueva regulación del servicio de los estibadores portuarios

San Martín Mazzucconi, Carolina.

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Rey Juan Carlos.

   Comencemos con una advertencia: en el momento de redactar estas líneas la norma que se comenta está pendiente de convalidación por el Congreso, y de no conseguirla habrá tenido una vida ciertamente efímera.

   No obstante lo anterior, su actual integración en el ordenamiento jurídico laboral aconseja conocer su contenido. Veamos, pues, de qué se trata:

   En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-576/13) se declaró que España vulneraba la libertad de establecimiento consagrada en el art. 49 del TFUE, “al imponer a las empresas de otros Estados miembros que deseen desarrollar la actividad de manipulación de mercancías en los puertos españoles de interés general tanto la obligación de inscribirse en una Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios y, en su caso, de participar en el capital de ésta, por un lado, como la obligación de contratar con carácter prioritario a trabajadores puestos a disposición por dicha Sociedad Anónima, y a un mínimo de tales trabajadores sobre una base permanente, por otro lado”.

   Atendiendo a este pronunciamiento, en el BOE de 25-2-17 se publicó el Real Decreto-Ley 4/2007, por el que se modifica el régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, recaída en el asunto C-576/13 (procedimiento de infracción 2009/4052).

   La norma altera la regulación nacional relativa al régimen de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, y deroga las correspondientes disposiciones de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, así como el art. 2.1.h) del Estatuto de los Trabajadores.

   La técnica jurídica es controvertida: se aprueba como disposición de urgencia a pesar de que hace más de dos años que se dictó la sentencia que le da origen, y, mientras su cuerpo se estructura en apenas cuatro artículos, se acompaña nada menos que de once disposiciones extravagantes.

   Resumiendo al máximo el contenido principal del Real Decreto-ley, puede decirse que declara la libertad de contratación de trabajadores portuarios para la prestación del servicio de manipulación de mercancías, previo cumplimiento de ciertos requisitos de capacitación o experiencia. Por tanto, ya no es necesario que los titulares de la licencia participen en ninguna empresa cuyo objeto social sea la puesta a disposición de trabajadores portuarios. Es más, se da expresa entrada para ello a empresas de trabajo temporal genéricas, a empresas de trabajo temporal específicas para el sector -que denomina Centros Portuarios de Empleo- y a cualquier otra empresa que esté constituida o pueda constituirse a estos efectos, lo que hace pensar principalmente en la fórmula de las contratas. Además, se fijan complejas reglas de Derecho transitorio que afectan a las Sociedades Anónimas de Gestión de Estibadores Portuarios (SAGEP), a los trabajadores vinculados a las mismas, a los titulares de licencias de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías y a las Autoridades Portuarias.

   A continuación se subrayan algunos extremos para el debate jurídico:

        * El trabajo de los estibadores portuarios ha dejado de integrar una relación laboral especial, pero lo ha hecho a través de una novación contractual ope legis. La exposición de motivos despista, pues indica que los trabajadores con contrato de trabajo vigente “conservarán su régimen jurídico”.

      * Respecto de los trabajadores provenientes de las SAGEP, el legislador parece no contemplar la posibilidad de una subrogación empresarial. Por otro lado, y a condición de que la Comisión Europea dé el visto bueno, se dispone que las Autoridades Portuarias asumirán los costes indemnizatorios de sus despidos por causas objetivas, sin que quede claro si han de hacerlo también en caso de extinciones declaradas improcedentes.

        * Se otorga el plazo de un año para que los convenios se adapten a estas reglas, transcurrido el cual las disposiciones contrarias serán consideradas nulas. Producida esta adaptación en plazo, los trabajadores dispondrán de los tres meses siguientes para rescindir sus contratos si el cambio convencional les hubiera causado un “perjuicio sustancial”, con derecho a una indemnización en la cuantía prevista en el art. 41 ET. Pero, ¿la remisión a este precepto es exclusivamente a efectos de la cuantía indemnizatoria o se extiende a sus restantes previsiones? ¿Cuándo un perjuicio es sustancial? ¿Cabría acudir a la extinción causal del art. 50 ET en estos casos? Si el convenio no se adapta en el plazo de un año y simplemente devienen nulas sus prescripciones, ¿los trabajadores ya no tendrían este derecho de rescisión? El legislador habilita la solución de la modificación sustancial de condiciones de trabajo para una alteración convencional que viene impuesta por la ley, ¿cabría extraer consecuencias interpretativas proyectables sobre otras modificaciones derivadas igualmente de cambios normativos?

   En fin, con todas estas dudas y unas cuantas más, lo principal de la norma está en vigor. No obstante, conviene aplicarla con cautela, pues no son descartables interrogantes jurídicos adicionales según que el Real Decreto-ley se convalide o no por el Congreso, o someta su contenido a la tramitación parlamentaria ordinaria.